O igual período de licença maternidade para a mãe biológica e a mãe adotante foi objeto de debate no Recurso Extraordinário n° n° 778.889/PE, julgado em março de 2016 pelo Supremo Tribunal Federal, em que foi relator o ministro Luís Roberto Barroso. O questionamento central desse recurso extraordinário, com repercussão geral, era a legitimidade de se estabelecer prazos legais de licença maternidade diversos para a servidora gestante e para a servidora que venha a adotar uma criança e se é legítimo diferenciar o prazo de licença maternidade em função da idade da criança adotada.
O desenvolvimento dos Direitos Humanos na modernidade é um fenômeno do pós-guerra e pode ser atribuído às violações de direitos da era Hitler e à crença de que uma parcela dessas violações poderia ter sido prevenida ou evitada se existisse um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos.[2] Nesse período, o Estado era o grande violador de direitos humanos, foi um momento marcado pela descartabilidade e destruição da pessoa humana. O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos e a condição humana apenas à raça ariana pura.[3]Assim, o século XX foi marcado pelas duas guerras mundiais e pelo genocídio concebido como projeto político e industrial.[4] Veja-se que o Estado de Direito até então existente era meramente formal, o que permitiu o desrespeito aos direitos humanos perpetrados durante a Segunda Grande Guerra, o que foi fundamentado na lei. Ou seja, o que se tinha era uma concepção meramente positivista de um ordenamento jurídico “indiferente a valores éticos, confinado à ótica meramente formal” [5]como aconteceu com o regime nazista e fascista que ganharam força e apoio na legalidade, tendo sido promovida a barbárie e a violação aos direitos em nome da lei. Era imperioso o surgimento de um discurso universal dos direitos humanos que assegurasse os direitos em qualquer canto do planeta. A evolução dos direitos humanos a partir de 1945, no Pós Guerra, se deu a partir sofrimento como matriz da compreensão do mundo e dos seres humanos. Mais do que em qualquer outra época da História se entendeu o valor supremo da dignidade humana e aprofundou-se a afirmação histórica dos direitos humanos.[6] No momento em que os seres humanos se tornam descartáveis e em que vigora a lógica da destruição, e o valor da pessoa humana torna-se inexistente, é necessário reconstruir os direitos humanos como paradigma ético. O totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana. Se a Segunda Guerra significou a ruptura, o pós-guerra deveria significar a reconstrução os direitos humanos como referencial e paradigma ético, nesse momento o maior direito passa a ser o direito a ser sujeito de direitos,[7]ou, nos dizeres de Hannah Arendt, “o direito a ter direitos”[8]. A reconstrução e internacionalização dos direitos humanos pressupõe a delimitação da soberania estatal. A doutrina concluiu que esta não é um princípio absoluto, mas deve estar sujeita a certas limitações em prol dos direitos humanos, que nesse momento se tornam uma legítima preocupação internacional com o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criação das Nações Unidas, com a adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral da ONU em 1948 e passando a ocupar um espaço central na agenda internacional. Assim, a criação da ONU em 1945 e a DUDH de 1948 representam os alicerces da nova etapa internacional protetiva.[9] O art. 55 da Carta das Nações Unidas reforça o objetivo de promoção dos direitos humanos ao determinar “o respeito universal e a observância dos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. O art. 56 reafirma o dever de todos os membros das Nações Unidas de exercer ações para o alcance dos propósitos lançados no art. 55. Ainda que a Carta da ONU tenha adotado linguagem imprecisa no que se refere aos “direitos humanos e liberdades fundamentais”, os dispositivos pertinentes à promoção desses direitos implicaram importantes consequências, pois, os Estados ao aderirem à Carta, reconhecem que os direitos humanos são objeto de legítima preocupação internacional e não mais exclusividade da sua jurisdição doméstica.[10] Pelo fato da Carta da ONU não ter listado os direitos que seriam considerados essenciais, foi aprovada em Paris a Declaração Universal dos Direitos Humanos no dia 10 de dezembro de 1948. A inexistência de questionamentos e reservas feita por parte dos Estados aos seus princípios demonstra o significado de um código e plataforma comum de ação e consolida a afirmação de uma ética universal e valores a serem seguidos pelos Estados.[11] A Declaração Universal dos Direitos Humanos é caracterizada pela universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. Universalidade porque se aplica a todos indistintamente, pois, a condição de pessoa é o único requisito para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição de garantia para o exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais e vice-versa, sendo assim, quando um direito é violado, todos os demais o são, pois os direitos humanos compõem uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada.[12] Essa Declaração objetiva delinear uma ordem pública mundial fundada no respeito à dignidade humana ao consagrar valores básicos universais, desde o seu preâmbulo é afirmada a dignidade inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienáveis, a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos. A universalidade dos direitos humanos traduz a absoluta ruptura com o legado nazista que condicionava a titularidade de direitos apenas aos pertencentes à raça pura ariana.[13] Para além disso, Michael PERRY afirma que aqueles que abraçaram a causa dos Direitos Humanos no pós-guerra o fizeram não porque viram seus sentimentos violados quando ocorreram as violações aos direitos humanos nos campos de concentração, mas porque entenderam que uma ordem no`rmativa mundial havia sido violada.[14] CAPPELLETTI ressalta que o perigo mais temido de nossa época é, sem dúvida, o de que um poder, politicamente organizado, não tenha sobre si qualquer forma de controle, como, por exemplo, o nazismo alemão ou o fascismo italiano, pois nesses casos até os instrumentos de nova tecnologia, de comunicação de massa e de educação popular podem ser pervertidos em prol de uma máquina destruidora. Ou seja, o que pode surgir de governos ilimitados, como mostrou a história recente, é a distorção do mais comum senso de justiça levando ao fanatismo e à intolerância aos seus semelhantes e, portanto, com a possibilidade de aceitar e incitar Guerra e violência.[15] Destarte, enquanto a Segunda Guerra Mundial representou a ruptura com os direitos humanos, o pós-guerra veio a representar o resgate com a ética e o esforço para reconstrução dos direitos humanos banalizados durante a Guerra. Os direitos humanos passam, dessa feita, a funcionar como referencial ético a orientar a comunidade internacional. As novas constituições incorporam, assim, valores morais, políticos e sociais ao positivarem os direitos humanos nos sistemas de direitos fundamentais, o que acaba por promover o reencontro do direito com a moral.[16] Do mesmo modo, a dignidade humana é colocada nas Constituições de diversos países ocidentais como “paradigma e referencial ético, verdadeiro superprincípio a orientar o constitucionalismo contemporâneo”.[17] A dignidade humana como fundamento dos direitos humanos é a concepção que posteriormente vem a ser incorporada nos tratados e declarações de direitos humanos, que passam a integrar o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Nesse contexto, a Declaração de 1948 introduz extraordinária inovação, ao conter uma linguagem de direitos que combina o discurso liberal da cidadania com o discurso social, passando a elencar tanto os direitos civis e políticos como também os econômicos, sociais e culturais.[18] A Declaração Universal de Direitos Humanos estabelece em seu preâmbulo que: “(...) o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”. Ainda, em seu artigo 1ohá a previsão de que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”.[19] Do mesmo modo, tanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos[20]quanto o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelecem em seus preâmbulos a “dignidade inerente a todos os membros da família humana” e que “(...) esses direitos decorrem da dignidade inerente a pessoa humana”, direitos estes “iguais e inalienáveis”.[21] A Declaração demarca a concepção contemporânea pelo qual os direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisível, quanto a ideia metodológica de “gerações” não se deve incorrer no equivoco de pensar que uma geração substitui a outra, mas com ela interage, se expande, acumula e fortalece; os direitos são todos essencialmente complementares e em constante dinâmica e interação.[22] A partir da Declaração Universal de 1948 começa a se desenvolver o direito internacional dos direitos humanos através da adoção de inúmeros tratados voltados à proteção dos direitos fundamentais. Esse sistema normativo é integrado por instrumentos de alcance geral e de alcance específico. No caso dos instrumentos de alcance específico, o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade, é o caso das mulheres.[23] Apesar de a expressão “direitos do homem” utilizada nas declarações do século XVIII ter acirrado debates sobre a linguagem sexista, há também posicionamentos que refutam a expressão “direitos humanos das mulheres”, pois, consideram que os direitos humanos são universais e indivisíveis e aplicam-se a todos os seres humanos independente de sexo.[24] Admite-se, contudo, que os direitos humanos possuem uma vertente feminina não só em seu gozo e exercício, mas também na sua ausência o que é visível principalmente no campo dos direitos sexuais e reprodutivos, assim, este rosto feminino aparece nas ausências e nas violações dos direitos humanos, por exemplo, a maior parte dos pobres e analfabetos do mundo são mulheres, a maior parte dos crimes sexuais são praticados contra mulheres e são elas as principais vítimas do tráfico de pessoas e exploração sexual e as mulheres são a parcela populacional que mais sofre as consequências da falta de assistência e de cuidado na saúde sexual e reprodutiva.[25] A Comissão Sobre o Status da Mulher (CSW) teve um papel fundamental na elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, pois preocupou-se com o tipo de linguagem utilizada. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, “elaborada sob as recomendações da CSW e os princípios da Carta da ONU, reforça que os Direitos Humanos sejam igualmente gozados por homens e mulheres, consolidando a concepção contemporânea de direitos humanos, em que o indivíduo passa a ser visto tanto em sua generalidade como especificidade”.[26] A Declaração também fixa a ideia de que os direitos humanos são universais e decorrentes da dignidade humana e não derivados das peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, elencando tanto os direitos civis e políticos como os econômicos sociais e culturais, demarcando, novamente, a concepção contemporânea de direitos humanos, que se caracteriza pelos processos de universalização e internacionalização dos direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade.[27] Por conta dessa desigualdade, iniciou-se nas Nações Unidas, o processo de criação e implementação de mecanismos institucionais para melhorar a vida das mulheres. Os primeiros documentos surgiram de forma tímida após 1948, e na década de 1950 e 1960 um conjunto de convenções introduz categorias de gênero ao tratar de temas diversos como a Convenção Sobre os Direitos Políticos das Mulheres, a Convenção Sobre a Nacionalidade da Mulher Casada e a Convenção Sobre o Consentimento para o Casamento, a Idade Mínima para o Casamento e Registro de Casamentos. Setenta anos após a criação da Organização das Nações Unidas, vários documentos internacionais versam sobre os direitos das mulheres.[28] A Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979, foi impulsionada pela proclamação do Ano Internacional da Mulher (1975) e pela primeira Conferência Mundial Sobre a Mulher, no México, que instou as Nações Unidas a elaborar um documento que assegurasse no plano internacional de forma obrigatória a eliminação da discriminação contra a mulher.[29] Embora a ampla adesão dos Estados a este documento, perdendo apenas para a Convenção dos Direitos da Criança em números de Estados-Parte, essa Convenção enfrenta o paradoxo de no plano dos direitos humanos ter sido a que mais recebeu reservas, especialmente no que diz respeito a igualdade entre homens e mulheres na família. As reservas se justificavam por argumentos de ordem religiosa, cultural e legal. Países como Bangladesh e Egito acusaram o Comitê Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres de praticar a intolerância religiosa e imperialismo cultural ao impor-lhes a visão de igualdade entre os sexos inclusive na família.[30]A Convenção fundamenta-se na dupla obrigação de eliminar a discriminação e assegurar a igualdade, seja como obrigação vinculante, seja como objetivo.[31] Nos termos do artigo 1º, discriminação contra as mulheres significa toda distinção, exclusão ou restrição fundada no sexo e que tenha por objetivo ou consequência prejudicar ou destruir o reconhecimento, gozo ou exercício pelas mulheres, independentemente do seu estado civil, com base na igualdade dos homens e das mulheres, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualqueroutro campo.[32] O Artigo 4º, 1, prevê a adoção, pelos Estados Partes, de medidas especiais de caráter temporário visando acelerar a vigência de uma igualdade de fato entre homens e mulheres não será considerada discriminação, tal como definido nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como consequência, na manutenção de normas desiguais ou distintas; essas medidas deverão ser postas de lado quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento tiverem sido atingidos.[33] A Convenção objetiva não só erradicar a discriminação contra a mulher e suas causas, mas também estimular estratégias de promoção da igualdade.[34]Entre as previsões da Convenção está a urgência de erradicar todas as formas de discriminação contra as mulheres, a fim de garantir os seus direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais e os Estados-Parte assumem o compromisso de, progressivamente, eliminar todas as formas de discriminação de gênero, assegurando a efetiva igualdade entre eles.[35] A Convenção reflete a visão de que as mulheres são titulares de todos os direitos e oportunidades que os homens podem exercer e as habilidades e necessidades que decorrem das diferenças biológicas entre os gêneros, dever ser reconhecidas e ajustadas, mas sem eliminar a titularidade das mulheres a igualdade de direitos e oportunidades.[36] A II Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena em 1993, teve como resultado a Declaração de Viena para a Eliminação da Violência Contra as Mulheres, que aponta pela primeira vez, a distinção entre as diferentes formas de violência contra as mulheres. Foi subscrita por 171 Estados endossou a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos.[37] A Conferência de Viena reafirmou a importância do reconhecimento universal da igualdade relativa ao gênero, clamando pela ratificação universal da Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (CEDAW).[38]Nos termos do artigo 39 da Declaração de Viena: A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos apela à erradicação de todas as formas de discriminação, flagrantes ou ocultas, de que as mulheres são vítimas. As Nações Unidas deverão encorajar a ratificação universal, por todos os Estados, até ao ano 2000, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres. Deverá ser estimulada a procura de formas e de meios para lidar com o número particularmente elevado de reservas à Convenção. O comitê para a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres deverá continuar, inter alia, o exame às reservas formuladas. Exortam-se os Estados a retirar as reservas contrárias ao objeto e fim da Convenção ou que sejam, a qualquer título, incompatíveis com o Direito Internacional dos tratados.[39] Foi a Declaração de Direitos Humanos de Viena, que afirmou de forma explícita em seu §18 que os direitos humanos das mulheres e meninas são parte integral, inalienável e indivisível dos direitos humanos universais. O legado de Viena é duplo, pois, endossa a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos invocada pela Declaração Universal de 1948, mas também confere visibilidade aos direitos das mulheres e meninas.[40] Em junho de 1994 a Organização dos Estados Americanos (OEA) deu força à Declaração Sobre a Eliminação da Violência contra as Mulheres de Viena através da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará), suprindo a lacuna deixada pela Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres, que não tratou do tema da violência.[41] Esta Convenção é o primeiro tratado internacional a reconhecer, de forma enfática, a violência contra a mulher como um fenômeno generalizado, que não encontra barreiras de raça, classe, religião, idade ou qualquer outra, e que atinge um elevado número de mulheres e constitui uma violação dos direitos e liberdades fundamentais e compromete o gozo, pelas mulheres, de tais direitos e liberdades.[42]A Convenção de Belém do Pará traz “valiosas estratégias para a proteção internacional dos direitos humanos das mulheres”.[43] A concepção contemporânea traz duas importantes consequências, primeiro, a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa por um processo de relativização, pois, agora são admitidas intervenções em prol da defesa dos direitos humanos além de mecanismo de monitoramento e responsabilidade internacional quando esses direitos forem violados; segundo, porque se cristalizou a ideia de que o individuo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condição de sujeito de direitos.[44] O processo de universalização dos direitos humanos permitiu a formação de um sistema normativo internacional de proteção destes direitos e anunciou o fim da era onde a forma como os Estados tratavam seus nacionais era problema da jurisdição doméstica. O Direito Internacional, nesse momento, abandona a fase do Direito da Paz e da Guerra e passa à nova era de sua evolução como Direito Internacional da Cooperação e da Solidariedade.[45] O movimento internacional de direitos humanos e a criação de sistemas normativos de implementação desses direitos, ocupam uma posição de destaque na agenda da comunidade internacional estimulando a criação de inúmeros tratados internacionais e organizações governamentais e não governamentais comprometidas com a defesa, proteção e promoção desses direitos.[46] O direito internacional dos direitos humanos consiste num sistema de normas internacionais, procedimentos e instituições desenvolvidas para implementar e promover o respeito aos direitos humanos em âmbito mundial.[47] É fortalecida, deste modo, a ideia de que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao domínio e competência exclusiva da jurisdição interna dos Estados porque revela tema de legítimo interesse internacional.[48] Os tratados internacionais são acordos juridicamente obrigatórios e vinculantes, e constituem hoje a principal fonte de obrigação do direito internacional. Não necessariamente os tratados internacionais consagram novas regras de direito internacional, por vezes, apenas codificam regras preexistentes no costume internacional.[49] A Constituição de 1988 constitui o marco jurídico da transição democrática e de institucionalização dos direitos humanos no Brasil, pois, simbolizou a ruptura com o regime autoritário, situando-se como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre a matéria, na história constitucional do país.[50]A dignidade humana, consagrada no artigo 1°, III, foi elevada a princípio constitucional de forma inédita e se impõe como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro servindo como critério e parâmetro de interpretação e compreensão, conferindo um suporte axiológico a todo sistema jurídico brasileiro.[51] O processo de democratização, iniciado no Brasil a partir de 1985, não apenas implicou transformações no plano interno, mas também trouxe mudanças na agenda internacional do Brasil, que contribuíram para a reinserção internacional após o período autoritário.[52]A Constituição de 1988 consagra no artigo 5° § 2º que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que o Brasil seja parte. Dessa forma, a Constituição inclui no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais.[53] Ao longo do processo de democratização o Brasil passou a aderir a importantes instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos, aceitando a preocupação internacional e dispondo-se a diálogos com as instituições internacionais sobre o cumprimento das obrigações internacionalmente assumidas. O processo de democratização também acentuou a participação e mobilização da sociedade civil e organizações não governamentais no debate sobre a proteção dos direitos humanos.[54] O marco inicial do processo de incorporação do direito internacional dos direitos humanos pelo direito brasileiro foi a ratificação da Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher em 1º de fevereiro de 1984. A partir dessa ratificação, inúmeros outros documentos de direitos humanos também foram incorporados pelo direito brasileiro sob a égide da Constituição de 1988.[55] Posteriormente o Brasil também ratificou outros relevantes tratados internacionais de direitos humanos, a exemplo da Convenção Sobre os Direitos da Criança, que foi ratificada em 1990, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, ratificada em 1995 e o Protocolo à Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Eliminação de Todas as Formas de Violência Contra a Mulher, ratificada em 2002.[56] A APLICAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 778.889/PE O Recurso Extraordinário nº 778.889, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em março de 2016, foi interposto pela servidora Mônica Correia de Araújo que defendia que o prazo da licença maternidade e da sua prorrogação, conferido às gestantes no total de 180 dias, não poderia ser superior ao prazo conferido às mães-adotantes, independentemente da idade da criança adotada, sob pena de violação do direito dos filhos adotivos à isonomia de tratamento com os filhos naturais.[57]O caso questionase é legítimo estabelecer prazos legais de licença maternidade diversos para a servidora gestante e para a servidora que venha a adotar uma criança e se é legítimo diferenciar o prazo de licença maternidade em função da idade da criança adotada. Mônica Correia de Araújo obteve guarda provisória, para fins de adoção, de uma criança, que na época tinha um ano e um mês de vida. Por conta disso, requereu à administração pública licença maternidade, que lhe foi deferido, pelo prazo de 30 dias, com base no art.210 da Lei nº 8.112/1990, posteriormente, a licença maternidade foi prorrogada, pelo prazo de 15 dias, com base na Lei nº 11.770/2008, no Decreto nº 6.691/2008 e na Resolução nº 30/2008 do Conselho da Justiça Federal (CJF).[58] A servidora gozou do total de 45 dias de licença maternidade, contudo, acessou o judiciário, pois, entendia que fazia jus a prazo superior, alegando que o prazo mínimo de licença maternidade conferido às gestantes pela Constituição foi de 120 dias (art. 7º, XVIII, CF) e 60 dias, a título de prorrogação pela legislação infraconstitucional, e que a Constituição vedou o tratamento discriminatório entre filhos naturais e filhos adotivos (art. 227, §6º, CF).[59] Com base nesses fundamentos, Mônica de Araújo impetrou mandado de segurança pleiteando o benefício pelo prazo de 180 dias. Em primeiro grau, a liminar foi indeferida pois, o magistrado entendeu que a licença-gestante e a licença-maternidade são institutos diversos.A licença-gestante visa a preservar o interesse de adaptação e o reforço do vínculo entre a criança e a mãe, e que tem como propósito preservar a saúde da genitora, que pode se afastar de suas funções antes do parto ou após o parto, para recuperar-se das alterações físicas e psíquicas decorrentes da gravidez eno caso de adoção, a mãe não passa por tais eventos, de modo que se trata de situação substancialmente diversa, a justificar tratamento distinto. Em segundo grau, a sentença foi mantida, por argumentos semelhantes. Diante disso, a mãe adotante interpôs recurso extraordinário, invocando violação ao art. 7º, XVIII, c/c art. 39, §3º, CF e ao art. 227, §6º, CF, ao qual foi reconhecida repercussão geral.[60] O relator do caso foi o ministro Roberto Barroso, que iniciou o voto mencionando que se filia a uma tradição filosófica que vem desde Heráclito e tem o seu ponto alto em Hegel, aquela que entende que o mundo se encontra em mudança permanente, em eterno fluxo. A história é um processo lento, mas constante, de aperfeiçoamento moral e espiritual da humanidade. A matéria discutida no referido processo seria um bom exemplo dessa evolução, ao tratar dos “direitos das crianças, dos direitos das mulheres e do papel da adoção, sobretudo no ambiente de menores desamparados. Ao longo do tempo, houve significativa mudança na realidade e na compreensão dos valores envolvidos nessa complexa relação. Por isso, é boa hora para este Tribunal revisitar o assunto”.[61] Ao longo do voto, o ministro fez um resgate histórico e jurídico da proteção da infância e da criança carente antes e depois da Constituição de 1988. Aponta também a mudança no papel da família ao longo da história jurídica do Brasil, retomando o ideal da família trazida pelo Código Civil de 1916 que hierarquizava o homem, a mulher e os filhos legítimos, adotados e havidos fora do casamento, colocando o homem como “chefe da sociedade conjugal” e os demais membros em condição de subalternidade. Com a Constituição de 1988, a família passa a serlocusde afeto e companheirismo tutelada como meio essencial para o pleno desenvolvimento de todos os seus membros e afirma a igualdade entre os homens e as mulheres, reconhecendo a identidade dos direitos e deveres a serem desempenhados por cada qual, no que diz respeito à sociedade conjugal (CF, art. 226, § 5º).[62] Supera-se o modelo da família hierarquizada e chefiada pelo pater familiae se afirma o modelo da família democratizada, igualitária, centrada nos filhos e voltada à realização de seus membros. Nesse momento, a proteção à maternidade passa a ser um direito social, a Constituição assegura o direito de “licença à gestante” em favor das trabalhadoras e servidoras públicas, pelo prazo mínimo de 120 dias de afastamento remunerado do trabalho. Sobre a igualdade entre os filhos biológicos adotivos, o ministro aponta que estudos internacionais demonstram que quanto maior é o tempo em que uma criança passa em uma instituição, mais difícil costuma ser a adaptação à família adotiva. As crianças adotadas têm maior probabilidade de demandar cuidados especiais quanto à saúde, quando comparadas com crianças não adotadas. No que diz respeito a depressão pós-parto e sobre a depressão pós-adoção o percentual de mulheres que sofrem de depressão é semelhante, tanto no caso da maternidade biológica quanto no caso da maternidade por adoção, 15% das mães gestantes e das mães-adotantes são atingidas pela depressão. Os resultados sugerem que a “depressão pós-maternidade” pode não ser um fenômeno puramente biológico ou hormonal e estar ligado ao estresse psicológico e ambiental decorrente da chegada da criança, da intensa demanda que se instala sobre a mulher e da necessidade de compatibilizá-la com todos os demais papéis e tarefas que lhe incumbem.[63] A estipulação de uma licença maternidade menor para as servidoras, em caso de adoção e o prazo escalonado de forma inversamente proporcional à idade do adotado, deixa de promover a adequada tutela da criança e, por outro lado, não promove qualquer interesse constitucional legítimo. É, na verdade, um equívoco decorrente de uma má-compreensão da realidade e das dificuldades enfrentadas nos processos de adoção.[64] Após extensa argumentação sobre os direitos da criança e o princípio da igualdade na Constituição de 1988, o último ponto a ser enfrentado, e para o ministro, tão relevante quanto a proteção da criança é a proteção dos direitos da mulher, pois, trata-se da defesa de outra minoria:
Ciente das dificuldades que as mulheres sofrem durante toda a vida e, em especial, durante a maternidade, o ministro aplica ao caso a Convenção Sobre a Eliminação de Todas as formas de Discriminação contra a Mulher, apontando especialmente o artigo 3° e o artigo 11, 2, b: Artigo 3º - Os Estados-partes tomarão, em todas as esferas e, em particular, nas esferas política, social, econômica e cultural, todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da mulher, com o objetivo de garantir-lhe o exercício e o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de condições com o homem. Artigo 11 - 2. A fim de impedir a discriminação contra a mulher por razões de casamento ou maternidade e assegurar a efetividade de seu direito a trabalhar, os Estados-partes tomarão as medidas adequadas para: b) implantar a licença-maternidade, com salário pago ou benefícios sociais comparáveis, sem perda do emprego anterior, antiguidade ou benefícios sociais;[66] Roberto Barroso argumenta que não por acaso a Convenção determina que os Estados devem adotar medidas destinadas a proteger a maternidade, com o propósito de assegurar a igualdade entre homens e mulheres, bem como possibilitar o pleno desenvolvimento das potencialidades da mulher e a sua participação, em condições idênticas, na vida política, social, econômica e cultural de seu país. E de fato, “a licença maternidade tem por objetivo auxiliar a mulher a ultrapassar o período de adaptação e de transição em decorrência da chegada do novo filho e não deve ser desproporcional aodesafio por ela enfrentado, sob pena de não atender aos fins para os quais o benefício é previsto”.[67] Não há, portanto, com base na análise da Constituição e da Convenção Sobre a Eliminação de Todas as formas de Discriminação contra a Mulher justificativa plausível para conferir uma licença de 120 dias, prorrogável por 60 dias, à mãe que gera seu próprio bebê e, ao mesmo tempo, conferir licença de apenas 30 dias, prorrogável por mais 15 dias, para a mãe que abraça o desafio de receber uma criança mais velha, com a qual precisará construir uma relação de afeto.[68] Outro ponto a ser destacado, é o argumento do ministro Edson Fachin, acerca do verdadeiro destinatário da previsão constitucional; se são as mães, que se utilizam do período para recuperar-se da gravidez e do parto, ou se seriam as crianças. Para o ministro, não se trata de direito de dimensão meramente individual, tampouco requer apenas a identificação de um único sujeito a ser protegido pela norma, pois, ambos, mãe e filho, serão protegidos por meio da tutela do vínculo maternal, esta é a verdadeira dimensão na qual os valores constitucionais se concretizam através da garantia do direito ao gozo da licença maternidade. Sendo assim, a necessidade de que a mãe adotante estabeleça uma relação parental com a criança ou o adolescente a ser adotado consiste em justificativa para um tratamento isonômico entre ambas as situações.[69] Para o ministro Ricardo Lewandowski, o voto do relator, ministro Barroso, consagra pelo menos três princípios constitucionais básicos, o princípio da dignidade humana, o princípio da isonomia, que veda qualquer tipo de discriminação, e o princípio da solidariedade, que consta no preâmbulo da nossa Constituição e no art. 3º, I, quando assinala que, entre os vários objetivos da República Federativa do Brasil, encontra-se construir uma sociedade mais livre, justa e solidária.[70] A única interpretação passível de compatibilizar o referido art. 7º, XVIII com os direitos à dignidade, à autonomia e à igualdade das mulheres é aquele que reconhece que o seu comando pretendeu alcançar toda e qualquer licença maternidade, por esses fundamentos, entendeu-se que são nulas as normas que diferenciam as licenças aplicáveis a filhos biológicos e filhos adotivos e entre filhos adotivos de diferentes idades.[71] Para além disso, reconhece a tutela da dignidade e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida e o dever reforçado do Estado de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos deu provimento ao recurso extraordinário para reconhecer o direito da recorrente ao prazo remanescente da licença parental, correspondentes aos 120 dias de licença, previstos no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, acrescidos dos 60 dias de prorrogação, tal como permitido pela legislação. O Tribunal assentou, para fins de repercussão geral, a seguinte tese: os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.[72] CONSIDERAÇÕES FINAIS Este artigo retomou aspectos importantes da teoria tradicional dos direitos humanos no pós Segunda Guerra Mundial, como a universalidade e indivisibilidade. Após o período de reconstrução dos direitos humanos, momento em que buscava-se retomar o valor e dignidade dos seres humanos, se iniciou a preocupação com a especificidade e concreticidade dos diretos, e, após a criação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, começaram a surgir documentos internacionais tratando especificamente dos direitos das mulheres. Os documentos internacionais de direitos humanos devem impactar diretamente na ordem jurídica interna. Após a ditadura militar e com a promulgação da Constituição de 1988, o ordenamento jurídico foi reconfigurado de forma a adequar-se com a preocupação internacional com os direitos humanos. Principalmente por ser um compromisso internacional de todos os Estados, que no caso brasileiro, foi obstado pelos 21 anos de ditadura e pelas violações de direitos ocorridas nesse período. Era necessário readequar as preocupações do Brasil com os direitos humanos. Após 1988 o Brasil ratificou importantes tratados de direitos humanos, incluindo a Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher[73]e o seu Protocolo e também a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, que versam especificamente sobre os direitos das mulheres. Os direitos decorrentes de tratados também integram a ordem jurídica brasileira, de acordo com o artigo 5° §§ 2º e 3oda Constituição. Sendo assim, entendemos que, o Supremo Tribunal Federal enquanto guardião da Constituição tem o dever de observar a legislação internacional de proteção dos direitos humanos nas decisões da Corte, quer seja como parte do bloco de constitucionalidade, quer seja como verdadeiras normas fundamentais. Destarte, pretende-se de demonstrar quais dispositivos internacionais foram invocados no julgamento do Recurso Extraordinário n° 778.889e qual foi a ratio decidendido voto e, se houve menção aos direitos humanos das mulheres. O fundamento da decisão do Supremo foi a igualdade entre os filhos adotivos e biológicos e entre as mães adotantes e biológicas. No Recurso Extraordinário n° 778.889/PE[74], o Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema da licença maternidade para a mãe adotante e, além de aplicar os princípios consagrados da Constituição de 1988, o Supremo invocou a Convenção Sobre a Eliminação de Todas as formas de Discriminação contra a Mulher para fundamentar a igualdade e autonomia das mulheres para constituir família e o dever do Estado em assegurar os instrumentos e direitos necessários para isso. Além dos direitos das crianças, no voto de relatoria do Ministro Barroso, é possível verificar um interesse genuíno na igualdade de gênero, ao perceber e apontar as dificuldades que as mulheres enfrentam na maternidade, e, por consequência, na maternidade construída com uma criança adotada. Ressaltou o Ministro, em seu voto, que tanto as mães biológicas quanto as mães adotantes enfrentam sobrecargas físicas e psíquicas decorrentes da criação e dos cuidados com uma criança e na construção de laços afetivos. A licença maternidade permitiria, então, que as mães exercessem a maternidade e enfrentassem os seus desafios, podendo afastar-se do trabalho de forma remunerada. E permitiria, ainda, que as crianças gozassem dos cuidados de suas mães, o que é essencial para o pleno desenvolvimento, independente da idade. Na Convenção Sobre a Eliminação de Todas as formas de Discriminação contra a Mulher os Estados comprometem-se em todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da mulher, com o objetivo de garantir-lhe o exercício e o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de condições e também impedir a discriminação contra a mulher por razões de casamento ou maternidade e assegurar a efetividade de seu direito a trabalhar, os Estados-partes tomarão as medidas adequadas para implantar a licença-maternidade, com salário pago ou benefícios sociais comparáveis. A proteção da maternidade por parte do Estado, em iguais condições, garante a igualdade de gênero e incentiva a autonomia e empoderamento da mulher, que, independente do projeto familiar que tenha para si, será tutelada pelo Direito. O questionamento central do recurso extraordinário foi respondido, portanto, não é legítimo se estabelecer prazos legais de licença maternidade diversos para a servidora gestante e para a servidora que venha a adotar uma criança tampouco diferenciar o prazo de licença maternidade em função da idade da criança adotada. ESTEFÂNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade do Paraná Advogada Professora do programa de mestrado em Direito do Uninter e do departamento de Direito Público da UFPR LARISSA TOMAZONI Mestranda em Direito pelo Uninter Pós-graduanda em Gênero e Sexualidade Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Autônomo do Brasil – Unibrasil Pesquisadora do Núcleo de Estudos Filosóficos (NEFIL/UFPR) e do Grupo de estudos Jurisdição Constitucional Comparada: método, modelos e diálogos (Uninter) Advogada REFERÊNCIAS AZAMBUJA, Mariana Porto Ruwer de; NOGUEIRA, Conceição. Introdução à violência contra as mulheres como um problema de direitos humanos e de saúde pública. Disponível em: < http://www.scielo.br/pdf/sausoc/v17n3/11.pdf> Acesso em: 15 maio. 2017. BRASIL. STF- RECURSO EXTRAORDINÁRIO 778.889 /PE - Rel. Min. Luís Roberto Barroso. 10-03-2016. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 20 maio. 2017. CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu? The Expansion and legitimacy of “Constitutional Justice”. Catholic University Law Review(1985) 35 Cath. U. L. Rev. 1. COMPARATO, Fábio Konder.A afirmação histórica dos direitos humanos. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. Conferência de Direitos Humanos- Viena – 1993 Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.htmlAcesso em: 22 jul. 2017 Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher. Disponível em: <http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/m.Belem.do.Para.htm> Acesso em: 10 jun.2017. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/mulher/lex121.htm>Acesso em: 10 jun. 2017. CRAM, Iam. Judging Rights in the United Kingdom: The Human Rights Act and the new relationship between Parliament and the Courts.Review of constitutional Studies, v. 12, n. 1, 2006. DE QUEIROZ BARBOSA, Estefânia Maria; DA SILVEIRA, Raquel Dias. Políticas contra a discriminação de gênero. A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 11, n. 46, p. 97-114, 2011. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: a contribuição de Hannah Arendt. Estud. av., São Paulo , v. 11, n. 30, p. 55-65, Aug. 1997 . Available from <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40141997000200005&lng=en&nrm=iso>. access on 16 Sept. 2017. http://dx.doi.org/10.1590/S0103-40141997000200005. PERRY, Michael J. Morality and normativity. Legal Theory, 13 (2007). ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php> . Acesso em 15 de out. 2010. PIOVESAN, Flávia. A Constituição Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos. Disponível em: < http://www.dombosco.sebsa.com.br/faculdade/revista_direito/3edicao/Artigo%203.pdf> Acesso em: 30 maio. 2017. PIOVESAN, Flávia. A mulher e o debate sobre direitos humanos no Brasil. Crítica Jurídica, local de publicação, v. 23, p.77-85, 2004. PIOVESAN, Flávia. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos das Mulheres. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista57/revista57_70.pdf> Acesso em: 03 nov. 2015. PIOVESAN, Flávia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos: desafios e perspectivas. BALDI, César Augusto (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12.ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 5. ed. São Paulo : Saraiva, 2012. TOMAZONI, Larissa; GOMES, Eduardo Biacchi. Afirmação histórica dos direitos humanos das mulheres no âmbito das Nações Unidas. Disponível em: < http://revistas.unibrasil.com.br/cadernosdireito/index.php/direito/article/view/847> Acesso em: 01 jun. 2017. [1]Este artigo foi originalmente publicado em: BARBOZA, E. M. Q. ; TOMAZONI, Larissa Ribeiro . A aplicação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos das mulheres pelo supremo tribunal federal no recurso extraordinário nº 778.889/PE. In: Danielle Anne Pamplona; Eduardo Biacchi Gomes; Mônica Larissa Hennig Leal. (Org.). Direitos Humanos Sob a Perspectiva Global: estudo em homenagem à Flávia Piovesan. Curitiba: Instituto Memória, 2017, v. 1, p. 469-495. [2]PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12.ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p.191. [3]PIOVESAN, Flávia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos: desafios e perspectivas. BALDI, César Augusto (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p.46. [4]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito..., p.192. [5]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional: Um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 9-10. [6]COMPARATO, Fábio Konder. Op.cit.,p.55. [7]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito..., p.191-192. [8]Neste sentido Celso Lafer: “A experiência histórica dos displaced people levou Hannah Arendt a concluir que a cidadania é o direito a ter direitos, pois a igualdade em dignidade e direito dos seres humanos não é um dado. É um construído da convivência coletiva, que requer o acesso a um espaço público comum. Em resumo, é esse acesso ao espaço público – o direito de pertencer a uma comunidade política – que permite a construção de um mundo comum através do processo de asserção dos direitos humanos. A construção de um mundo comum, baseado no direito de todo ser humano à hospitalidade universal (Kant) e contestado na prática pelos refugiados, pelos apátridas, pelos deslocados, pelos campos de concentração, só começaria a ser tornada viável – como aponta inicialmente Hannah Arendt em The rights of men. What are they?(1949) e desenvolve depois em The origins of totalitarianism – se o direito a ter direitos tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista da humanidade. Nas palavras de Hannah Arendt, no fecho deste artigo de 1949: "This human right, like all other rights can exist only through mutual agreement and guarantee. Transcending the rights of the citizen – being the right of men to citizenship – this right is the only one that can and can only be guaranted by the comunity of nations". Em síntese, para usar uma linguagem contemporânea, à medida em que o direito a ter direitos se convertesse num tema global, de governança da ordem mundial, a transcender as soberanias, ex vi da inserção operativa de uma razão abrangente da humanidade. As conseqüências e a atualidade da conclusão arendtiana foram reconhecidas pelo Direito Internacional Público contemporâneo, o qual passou a considerar a nacionalidade como um direito humano fundamental, além de buscar substituir as insuficiências do mecanismo de proteção diplomática pelas garantias coletivas, confiadas a todos os Estados-partes nas Convenções Internacionais dos Direitos Humanos.” LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: a contribuição de Hannah Arendt. Estud. av., São Paulo , v. 11, n. 30, p. 55-65, Aug. 1997 . Available from <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40141997000200005&lng=en&nrm=iso>. access on 16 Sept. 2017. http://dx.doi.org/10.1590/S0103-40141997000200005. [9]Ibidem, p.192. [10]Ibidem, p.201. [11]Ibidem, p.204. [12]PIOVESAN, Flávia. A universalidade e a indivisibilidade..., p.49. [13]Idem. [14]PERRY, Michael J. Morality and normativity. Legal Theory, 13 (2007), p. 251. [15]CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu? The Expansion and legitimacy of “Constitutional Justice”. Catholic University Law Review(1985) 35 Cath. U. L. Rev. 1. [16]MELLO, Cláudio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 84. [17]PIOVESAN, Flávia. Op. cit., p. 12 [18]Ibidem, p.49-52. [19]ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php> . Acesso em 15 de out. 2010. [20]Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Apud PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos ... Op.cit., p. 382 et seq. [21]Veja-se que quando dos debates sobre a adoção da Convenção Europeia de Direitos Humanos, Pierre –Henri Teitgen demonstra também ali a presença de uma moralidade por trás dos direitos humanos, ao perguntar: “Who does not appreciate that these rights are fundamental, essential rights, and that there is no State which can, IF it abuses them, claim to respect natural law and the fundametnal principle of human dignity? Is there any State which can, by violating these rights and fundamental freedoms, claim that its country enjoys a democratic regime”. “Quem não aprecia que esses direitos sejam fundamentais, direitos essenciais, e que não haja Estado que possa, se deles abusar, demandar respeito ao direito natural e ao princípio fundamental da dignidade humana? Existe um Estado que possa, por violar esses direitos e liberdades fundamentais, exigir que este país aprecie um regime democrático.” Citado em CRAM, Iam. Judging Rights in the United Kingdom: The Human Rights Act and the new relationship between Parliament and the Courts.Review of constitutional Studies, v. 12, n. 1, 2006, p.54. [22]Ibidem, p.54-55. [23]PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 5. ed. São Paulo : Saraiva, 2012.p.31. [24]AZAMBUJA, Mariana Porto Ruwer de; NOGUEIRA, Conceição. Introdução à violência contra as mulheres como um problema de direitos humanos e de saúde pública. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/sausoc/v17n3/11.pdf> Acesso em: 15 maio. 2017. [25]Idem. [26]PIOVESAN, Flávia. A Constituição Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos. Disponível em: < http://www.dombosco.sebsa.com.br/faculdade/revista_direito/3edicao/Artigo%203.pdf> Acesso em: 30 maio. 2017.p.14 [27]PIOVESAN, Flávia. A universalidade e a indivisibilidade..., p.57-58 [28]TOMAZONI, Larissa; GOMES, Eduardo Biacchi. Afirmação histórica dos direitos humanos das mulheres no âmbito das Nações Unidas. Disponível em: < http://revistas.unibrasil.com.br/cadernosdireito/index.php/direito/article/view/847> Acesso em: 01 jun. 2017.p.45. [29]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito..., p.255. [30]PIOVESAN, Flávia. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos das Mulheres. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista57/revista57_70.pdf> Acesso em: 03 nov. 2015. [31]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito..., p.257 [32]Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/mulher/lex121.htm>Acesso em: 10 jun. 2017. [33]Idem. [34]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito..., p.258. [35]Idem. [36]Ibidem, p.259. [37]Artigo 1.º: Para os fins da presente Declaração, a expressão “violência contra as mulheres” significa qualquer ato de violência baseado no género do qual resulte, ou possa resultar, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico para as mulheres, incluindo as ameaças de tais atos, a coação ou a privação arbitrária de liberdade, que ocorra, quer na vida pública, quer na vida privada. Artigo 2.º: A violência contra as mulheres abrange os seguintes atos, embora não se limite aos mesmos: a) violência física, sexual e psicológica ocorrida no seio da família, incluindo os maus tratos, o abuso sexual das crianças do sexo feminino no lar, a violência relacionada com o dote, a violação conjugal, a mutilação genital feminina e outras práticas tradicionais nocivas para as mulheres, os atos de violência praticados por outros membros da família e a violência relacionada com a exploração; b) física, sexual e psicológica praticada na comunidade em geral, incluindo a violação, o abuso sexual, o assédio e a intimidação sexual no local de trabalho, nas instituições educativas e em outros locais, o tráfico de mulheres e a prostituição forçada; c) violência física, sexual e psicológica praticada ou tolerada pelo Estado, onde quer que ocorra. In: Declaração sobre a Eliminação da Violência contra as Mulheres. Disponível em: < http://direitoshumanos.gddc.pt/3_4/IIIPAG3_4_7.htm> Acesso em: 10 jun.2017. [38]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito..., p.261. [39]Conferência de Direitos Humanos- Viena – 1993 Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.htmlAcesso em: 22 jul. 2017 [40]PIOVESAN, Flávia. A mulher e o debate sobre direitos humanos no Brasil. Crítica Jurídica, México, v. 23, p.77-85, 2004.p.78. §18. “Os Direitos do homem das mulheres e das crianças do sexo feminino constituem uma parte inalienável, integral e indivisível dos direitos humanos universais. A participação plena e igual das mulheres na vida política, civil, económica, social e cultural, a nível nacional, regional e internacional, e a irradicação de todas as formas de discriminação com base no sexo constituem objetivos prioritários da comunidade internacional”. In: Conferência de Direitos Humanos - Viena – 1993 Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.htmlAcesso em: 22 jul. 2017 [41]TOMAZONI, Larissa; GOMES, Eduardo Biacchi. Op.cit.,p.54. [42]Idem. Define ainda, no artigo 1° e 2°, o que é a violência, onde ocorre e por quais agentes: Artigo 1º Para os efeitos desta Convenção deve-se entender por violência contra a mulher qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado. Artigo 2º Entender-se-á que violência contra a mulher inclui violência física, sexual e psicológica: 1. que tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual: 2. que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violação, abuso sexual, tortura, maus tratos de pessoas, tráfico de mulheres, prostituição forçada, sequestro e assédio sexual no lugar de trabalho, bem como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou qualquer outro lugar, e 3. que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra. In: Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher. Disponível em: <http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/m.Belem.do.Para.htm> Acesso em: 10 jun.2017. [43]PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos...,p.189. [44]PIOVESAN, Flávia. A universalidade e a indivisibilidade..., p.54-55 [45]Idem. [46]Ibidem, p.65. [47]PIOVESAN, Flávia. A Constituição Brasileira de 1988...,p.21. [48]Idem. [49]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito..., p.95-96. [50]PIOVESAN, Flávia. A Constituição Brasileira de 1988...,p.25. [51]Idem. [52]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito..., p..347. [53]Ibidem, p.104. [54]Ibidem, p.348. [55]Ibidem, p.352 [56]PIOVESAN, Flávia. A Constituição Brasileira de 1988...,p.23-24. [57]BRASIL. STF- RECURSO EXTRAORDINÁRIO 778.889 /PE - Rel. Min. Luís Roberto Barroso. 10-03-2016. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/>. Acesso em: 20 maio. 2017. [58]Idem. [59]Idem [60]Idem [61]Idem [62]Idem [63]Idem. [64]Idem. [65]Idem. [66]Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/mulher/lex121.htm>Acesso em: 10 jun. 2017. [67]Idem. [68]Idem. [69]Idem. [70]Idem. [71]Idem. [72]Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio (voto vencido), Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin. [73]“No âmbito internacional, o marco normativo de proteção dos direi- tos da mulher é a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, aprovada pelas Nações Unidas em 1979. Essa Convenção é resultado da I Conferência Mundial sobre a Mulher, realizada no México, em 1975.Tal Convenção foi assinada pelo Estado brasileiro e aprovada pelo Congresso Nacional em 1983, com reservas aos artigos 15, parágrafo 4o;16, parágrafo 1o, alíneas “a”, “c”, “g” e “h”,que dizem respeito à família, e ao artigo 29, parágrafo 2o.As primeiras reservas foram, todavia, retiradas em 1994, permanecendo apenas esta última. Em 2002, mediante o Decreto no 4.377, o Governo brasileiro retirou, de uma vez, todas as reservas. Isso só se deu no Brasil após vinte e três anos da Convenção, porque, nos termos do Código Civil de 1916, revogado pelo Código Civil de 2002, a mulher casada era considerada relativamente capaz.”DE QUEIROZ BARBOSA, Estefânia Maria; DA SILVEIRA, Raquel Dias. Políticas contra a discriminação de gênero. A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 11, n. 46, p. 102, 2011. [74]STF- RE 778.889/PE– Relator Ministro Roberto Barroso - DJ 10.03.2016. Comments are closed.
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