Embora a nomenclatura, em um primeiro momento, faça uma remessa ao ato de acautelar, proteger ou guardar alguém, a audiência de custódia tem importante papel no processo penal brasileiro. Trata-se de ato judicial que visa salvaguardar direitos e garantias fundamentais do indivíduo preso.
Nota-se que não se trata de mero ato de comunicação judicial, tal qual preconiza o artigo 306, do Código de Processo Penal, uma vez que deverá ser realizado de forma totalmente presencial. Mas sim, afigura-se um ato de conduzir o detido imediatamente à presença da autoridade judicial, formalizando um contraditório (inicial) entre defesa (constituída ou nomeada) e Ministério Público. Assim, A audiência de custódia acaba com o conforto da decisão imaginada pelo flagrante, exige contato humano, com o impacto que proporciona, fazendo com que se possa prender melhor, a partir das razões que forem apresentadas. [...] A potencialização do caráter antropológico do ritual judiciário é um valor inestimável da audiência de custódia, pois fortalece o contato pessoal, o olho no olho, a responsabilidade pela palavra dada, seja por parte do imputado (que ali assume um compromisso com o juiz pela liberdade concedida), seja por parte do juiz. É ainda um ato ético, alinhado com a ética da alteridade. Na dimensão processual, fortalecemos a estrutura dialética, pela presença do Ministério Público (que pedirá ou não a prisão preventiva, acabando com a absurda ‘conversão do flagrante em preventiva sem pedido’), e também da defesa (permitindo o real contraditório neste ato tão importante). Tudo em contraditório (e salve Fazzalari), com oralidade e contato direto e pessoal com o juiz. Isso é democracia processual diria Bettiol[1]. Formalizada a representação dos agentes processuais, haverá uma análise do ato de prisão através de dois aspectos diferentes. O primeiro irá averiguar, restritivamente, a necessidade e legalidade da prisão, sob o prisma subjetivo. Por seu turno, o segundo aspecto deter-se-á ao exame das condições em que o ato fora realizado (métodos empregados) e se, efetivamente, há qualquer indício de lesão à integridade física e psicológica do examinado (maus tratos ou tortura). Como bem ressaltado por ROSA e LOPES JR. (2015, p. 21):
No mesmo sentido é o posicionamento de PAIVA (2015, p. 31):
É, portanto, a condução do próprio indiciado, preso em flagrante, ao invés de tão somente o encaminhamento de simples auto de prisão em flagrante (conforme o artigo 306, §1º, do CPP), perante a autoridade judicial competente (junto de aludido auto), no prazo de 24 horas, para que seja ouvido por esta, que deverá lhe aplicar alguma das medidas previstas no artigo 310, do Código de Processo Penal. Haverá, pois, uma entrevista realizada pela autoridade judicial, oportunizando-se a manifestação do Parquet e da Defesa, que pode ser constituída previamente ou se formalizará a nomeação de Defensor Público. O ato pode ser sintetizado da seguinte maneira, segundo LOPES JR. e ROSA (2015, p. 25): 1) A prisão é legal, isto é, era hipótese de flagrante (CPP, art. 302, 303)? 2) Se não, relaxa-se; 2.1.) Relaxada a prisão o Ministério Público pode requerer a prisão preventiva ou a aplicação de medidas cautelares; 3) Sustentando-se as razões do flagrante; 3.1.) O Ministério Público se manifesta pelo requerimento da prisão preventiva ou aplicação de cautelares ou acolhe as razões formuladas eventualmente pela autoridade policial; 3.2) A defesa se 53 manifesta sobre os pedidos formulados pelo Ministério Público. Se não houve pedido por parte do Ministério Público, o juiz não pode decretá-lo de ofício, já que não existe processo (CPP, art. 311, vale conferir a redação); 4) O magistrado decide – fundamentadamente – sobre a aplicação das medidas cautelares diversas ou, sendo elas insuficientes e inadequadas, pela excepcional decretação da prisão preventiva. Desse modo, com a realização escorreita do ato, existem sete possíveis desfechos, conforme o Conselho Nacional de Justiça[2]: (i) o relaxamento de eventual prisão em flagrante ilegal (artigo 310, I, do CPP); (ii) a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva (artigo 310, II, parte inicial, do CPP); (iii) a substituição da prisão em flagrante por medidas cautelares diversas (artigos 310, II, parte final e 319, do CPP); (iv) a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (artigo 310, III, do CPP); (v) a análise do cabimento da mediação penal, o que evita a judicialização do conflito e corrobora para a instituição de práticas restaurativas; (vi) encaminhamentos de natureza assistencial; e (vii) o encaminhamento de providências para a apuração de eventual prática de maus-tratos ou de tortura durante a prisão. Todavia, deve-se registrar que não há previsão de referido ato no Código de Processo Penal ou Código Penal[3]. Trata-se, pois, de criação que se encontra prevista em inúmeros Diplomas e Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Neste diapasão, é digno de destaque o artigo 7.5, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José, da Costa Rica, criado em 22 de novembro de 1969) que dispõe que: Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. Frise-se que a Convenção integrou o ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação dos Decretos 592 e 678, ambos de 1992, os quais, longe da densa e rica discussão doutrinária sobre seu caráter normativo, detém caráter supralegal, ou seja, são hierarquicamente superiores ao Código de Processo Penal. Para além, frise-se que o contexto que originou a aludida Convenção está intimamente ligado ao período ditatorial sul-americano[4]. É notório que, em referido período, houve descumprimento de normas e preceitos fundamentais, submetendo-se manifestantes contrários ao regime a atos de tortura física e psicológica. Outrossim, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em seu artigo 9.3, preconiza que “qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais […]”. Igual é o entendimento da Convenção Europeia de Direitos Humanos, em seu artigo 5.3, ao dizer que “qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1º, alínea c, do presente artigo, deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais […]”. Notadamente, o ato não era novidade nos demais países da América do Sul (v.g. Peru, Argentina e Chile). Assim, o Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), desde 2011, luta pela regulamentação do tema através do PL nº 554/2011, outrora mencionado. De forma pioneira, o Estado do Maranhão, através do Provimento nº 14/2014 (da Corregedoria Geral da Justiça – CGJMA), implantou a audiência de custódia. Embora louvável a iniciativa, referido provimento não determinava qualquer prazo para a apresentação do preso em flagrante. Desse modo, houve a necessidade de novo Provimento (nº 21/2014), posteriormente revogado pelo Provimento nº 24/2014, preconizando o prazo de 48 horas, que se inicia a partir do recebimento da comunicação de prisão. Em momento posterior, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Ministério da Justiça, por meio do Provimento Conjunto nº 03/2005, visaram à regulamentação do instituto. De tal ato, foi proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5240/SP), pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL), entretanto, foi rejeitada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de que a Resolução não criou qualquer inovação. Pelo Contrário, apenas buscou disciplinar normas vigentes (Tema nº 795, do Informativo do Pretório Excelso[5]). Indo além, posteriormente, por meio da Resolução nº 213/2015, o Conselho Nacional de Justiça determinou que, a partir de fevereiro de 2016, em até 24 horas da comunicação do flagrante, toda pessoa presa em flagrante deve ser apresentada à autoridade judicial. Nos dias atuais, a inércia legislativa (no que tange à aprovação do Projeto de Lei já mencionado) fez com que os Estados da Federação, de maneira autônoma implementassem e regulamentassem o procedimento[6]. Conforme as ponderações já realizadas, infere-se que o primeiro papel da audiência de custódia é:
De fato, embora este caráter corretivo do processo penal brasileiro seja extremamente importante, o principal objetivo da audiência de custódia é a redução da população carcerária brasileira, almejando um impacto positivo sobre a cultura do encarceramento. Neste sentido, de acordo com o Departamento Penitenciário Nacional e o Ministério da Justiça e Segurança Pública[7], em 2016, foi apurado que o Brasil detém uma população prisional formada por 726.712 (setecentos e vinte seis mil, setecentos e doze) detentos. Dessa quantidade, 40% dos detentos sequer haviam sido julgados e condenados, o que demonstra, fatalmente, que uma parcela grande desta população é composta por “presos provisórios”[8]. Para além, há um custo médio anual de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais) por preso, totalizando R$ 21.600.000.000,00 aos cofres públicos, segundo o Conselho Nacional de Justiça[9]. Desse modo, a audiência de custódia revela-se uma medida primorosa para a tentativa de redução da população carcerária brasileira, especialmente, com relação aos presos provisórios. Ora, as liberdades (com ou sem fiança) e as medidas alternativas viabilizam a soltura dos presos em flagrante. Aparentemente, estamos diante de uma fórmula perfeita para reduzir a quantidade de detentos no Brasil. Será? Por tudo o que já foi exposto, a Audiência de Custódia era para ser uma ferramenta processual tendente ao desencarceramento em massa, todavia, há algo que lhe impede de alcançar sua finalidade: a mentalidade inquisitória dos atores penais (delegados, promotores e magistrados), que insistem em tratar a privação à liberdade como regra, enquanto que a liberdade continua sendo uma longínqua exceção. É a mostra do poder pelo poder:
Um dos motivos é que, por exemplo, no estado do Rio Grande do Sul, quase 50% dos presos não têm sido apresentados em audiência de custódia. Da mesma forma em que, no ano de 2011, com a publicação da Lei 12.403 e a previsão de medidas cautelares diversas à prisão, observou-se que, mesmo diante de boas intenções, houve uma atualização de possibilidades para se tratar a liberdade como uma exceção, deixando à escolha dos magistrados um leque de opções, o mesmo tem se observado na audiência de custódia. Ambas, estão sendo usadas como antecipação da pena aos inimigos construídos pela mentalidade inquisitória dos órgãos jurisdicionais. Prender, mandar prender e manter preso é o que alimenta a sanha punitivista, que se alastra pelo país, em que a presunção de inocência passou a ser tratada como objeto de luxo, cabível apenas aos que se adequam aos padrões impostos por uma sociedade que se denomina pura, incorruptível, quase que uma nova geração da raça ariana, dessa vez selecionada por uma justiça hitleriana, que tem no gozo pela tortura alheia a mesma mola propulsora. Como afirma Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (2001, p. 6):
Esse comportamento é observado nas audiências de custódia onde, a princípio e essencialmente, devia se ater à defesa da integridade física e à necessidade de mantença ou não da prisão, hoje, é tratada como uma forma de antecipação da pena e da condenação, a partir da análise de antecedentes, de quais crimes foram cometidos e até da cor da pele do indivíduo, restando em segundo plano o questionamento sobre a existência ou não de tortura ou violência policial, de se relatar como ocorreu o fato[10]. Audiências que ocorrem mais para se cumprir a exigência legal (quando são realizadas), do que para se alcançar a finalidade pretendida por ela, qual seja, o desafogamento das prisões, que continuam a ser depósitos, principalmente, de pessoas negras e pobres. Ou seja, têm servido como mais um filtro para a seletividade prisional. A mentalidade punitiva dos operadores do direito não permite ver o acusado, primeiramente, como um cidadão e, em segundo lugar, como detentor de direitos inafastáveis, garantindo-lhe tratamento adequado como possibilidade para se alcançar um processo democrático. O sistema inquisitório é o pilar de sustentação do processo penal brasileiro, em que a gestão prova encontra-se, ainda, concentrada essencialmente nas mãos do juiz que, a partir do fato com que tem contato, primeiro decide e depois busca por elementos e fundamentos que deem guarida à suas conclusões prévias. Dessa forma, quando lhe cabe decidir entre liberdade e prisão, automaticamente opta pela segunda e, a partir de então, segue obsessivamente na busca por elementos que justifiquem a necessidade de se manter a privação da liberdade. Essencialmente, exsurge a necessidade da criação de um “juiz de garantias”, ou seja, um magistrado (que terá o primeiro contato com o caso, durante a fase investigatória, e que não atuará na fase processual) encarregado da proteção e defesa dos direitos constitucionais dos acusados, vítimas e testemunhas, tal qual existe no modelo chileno[11], bem como, de instrumentos que possibilitem e viabilizem a imparcialidade, dissolvendo a relação, tão comum, entre julgador e acusador. É preciso que haja uma mudança de olhar a respeito do juiz prevento, aquele que já está contaminado e que, portanto, não está mais apto a julgar, pois, teve contato com o processo em fase pré-processual. É necessário que as partes, efetivamente e literalmente, tenham voz ativa dentro do processo, a começar pela oralidade, que não pode se resumir à oitiva de testemunhas, mas que haja a garantia e a oportunidade de debates orais, de uma produção dialética de provas, sob tutela das próprias partes e não do juiz e, que ambas, acusação e defesa, partam do mesmo ponto, com as mesmas armas, e estejam equidistantes do juiz que irá julgá-las, sem coleguismos. Porém, antes de tudo isso, é imprescindível que os aplicadores do direito dispam-se de suas máscaras de hipocrisia e neutralidade, essa que nunca existiu, e passem a assumir, urgentemente, seus papéis de garantidores dos direitos fundamentais dos homens, conquanto, essas são suas funções primordiais. Só assim, quem sabe, a Audiência de Custódia, fadada a uma deficiência inquisitória, tal qual o sistema em que foi implementada, poderá superar suas limitações conjecturais e atingir sua finalidade precípua. Gabriel Teixeira Santos Advogado Pós-graduando em Filosofia e Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2018-2019) Pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Toledo Prudente Centro Universitário (2018-2019) Bacharel em Direito pela mesma instituição (2013-2017) Membro associado do International Center for Criminal Studies – ICCS. Luana Aristimunho Vargas Paes Leme Advogada Especialista em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-Uniderp Pós-graduanda em Direito Penal e Processo Penal pela Fundação Assis Gurgacz (FAG. Mestranda em Políticas Públicas e Desenvolvimento pela Universidade Federal de Integração Latino-Americana (Unila). REFERÊNCIAS COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda [Coord.]. Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Moraes da. Processo penal no limite. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. MINAGÉ, Thiago M. Audiência de Custódia como concretização do contraditório na análise e uso das Medidas e Prisões Cautelares. In: SANTORO, Antonio Eduardo Ramires; GONÇALVES, Carlos Eduardo [Orgs.]. Audiência de Custódia. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2017. PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. ROSA, Alexandre Moraes da. Cultura da punição: a ostentação do horror. 3. ed., rev. e ampl. – Florianópolis: Empório do Direito, 2017. [1] Não sei, não conheço, mas não gosto da audiência de custódia. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-jul-10/limite-penal-nao-sei-nao-conheco-nao-gosto-audiencia-custodia>. Acesso em: 15 mar. 2018. [2] Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/09/0a99a0ab0eb26b96fdeaf529f0dec09b.pdf. Acesso em: 14 mar. de 2018, p. 11. [3] Não se olvida, todavia, a existência do Projeto de Lei nº 554/11, de autoria do Senador Antônio Carlos Valadares, objetivando a alteração do artigo 306, §1º, do Código de Processo Civil para regulamentar a audiência de custódia. [4] Sobre o tema, conferir MELÃO. https://jus.com.br/artigos/39106/audiencia-de-custodia-o-grande-dilema, Acesso em: 14 mar. de 2018. [5] Assim dispõe referido informativo: “O Tribunal destacou que os artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º do provimento conjunto sob análise, apenas explicitariam disposições esparsas da Convenção Americana sobre Direitos do Homem e do CPP, permitindo, assim, a sua compreensão clara e sistemática, indispensável ao seu fiel cumprimento. Sendo assim, não se observando exorbitância das aludidas normas regulamentares em relação à lei, que seria seu fundamento de validade, não se abriria a possibilidade de controle da sua constitucionalidade. Entretanto, quanto aos artigos 2º, 4°, 8°, 9º, 10 e 11 do provimento hostilizado, estes veiculariam comandos de organização administrativa interna do TJSP, no exercício da prerrogativa outorgada pelo art. 96, I, a, da CF. Daí decorreria que, sendo normas a ostentar fundamento de validade situado diretamente na Constituição Federal, seria possível o seu controle pela via da ação direta. No ponto, observar-se-ia que os princípios da legalidade (CF, art. 5º, II) e da reserva de lei federal em matéria processual (CF, art. 22, I) teriam sido observados pelo ato normativo impugnado. O Provimento Conjunto 3/2015 não inovaria na ordem jurídica, mas apenas explicitaria conteúdo normativo já existente em diversas normas do CPP — recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei federal de conteúdo processual — e da Convenção Americana sobre Direitos do Homem — reconhecida pela jurisprudência do STF como norma de “status” jurídico supralegal. Outrossim, inexistiria violação ao princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º). De fato, não seria o ato normativo emanado do tribunal de justiça que criaria obrigações para os delegados de polícia, mas sim a citada convenção e o CPP, os quais, por força dos artigos 3º e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, teriam efeito imediato e geral, ninguém se escusando de cumpri-los. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que preliminarmente julgava extinta a ação, por entender que a norma impugnada não seria ato primário, e, no mérito, julgava procedente o pedido formulado, assentando que disciplinar tema processual seria da competência exclusiva da União. ADI 5240/SP, rel. Min. Luiz Fux, 20.8.2015. (ADI-5240)”. [6] Sobre o tema, conferir texto disponível em: http://www.salacriminal.com/home/os-tribunais-brasileiros-e-a-flexibilizacao-da-audiencia-de-custodia. [7] Disponível em: http://emporiododireito.com.br/uploads/filemanager/source/relatorio_2016_23-11.pdf [8] Disponível em: <https://www.sul21.com.br/ultimas-noticias/geral/2018/03/no-rs-quase-50-das-prisoes-em-flagrante-contrariam-lei-e-nao-chegam-as-audiencias-de-custodia/>. Acesso em: 20 mar. 2018. [9] Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/09/0a99a0ab0eb26b96fdeaf529f0dec09b.pdf, p. 15 [10] Disponível em: <https://www.sul21.com.br/ultimas-noticias/geral/2018/03/no-rs-quase-50-das-prisoes-em-flagrante-contrariam-lei-e-nao-chegam-as-audiencias-de-custodia/>. Acesso em: 20 mar. 2018. [11] Não percebemos o quanto nosso processo penal é primitivo e inquisitório. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mar-16/limite-penal-processo-penal-brasileiro-primitivo-inquisitorio> Acesso em: 31 de mar. 2018. Comments are closed.
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