A INTERPRETAÇÃO ‘SIMPATIZANTE’ DO STF SOBRE O CRIME DE PEDERASTIA (ART. 235 DO CPM)

Pensamos que a melhor solução é reconhecer que excluindo-se o termo “pederastia” do nomen júris e a expressão “homossexual” do tipo penal, deve todo o art. 235 do CPM, ser declarado nulo, em razão da relação de dependência recíproca especial, e, por conseguinte, extirpar de vez o referido tipo penal do ordenamento jurídico pátrio.

Por Jefferson Augusto de Paula

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O Plenário do STF declarou não recepcionado pela Constituição de 1988 as expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, contidas, respectivamente, no nomen iuris e no caput do art. 235 do Código Penal Militar.

O Procurador Geral da República movido por uma representação de entidades da sociedade civil[1] ingressou no Supremo Tribunal Federal, com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que foi autuada sob nº 291/DF[2], tendo como Relator o Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso.

Nesta ação, discutiu-se a não recepção pela Constituição da República de 1988, do tipo penal do art. 235 do Código Penal Militar, denominado: “Pederastia ou outro ato de libidinagem”, e, que assim está tipificado:

• “Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar:
• Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.”

O PGR requereu a concessão de medida cautelar fundamentando tal pleito na “plausibilidade de suas alegações” e na “urgência do combate à discriminação”, porém, o Ministro Relator, antes de decidir pela concessão da liminar, solicitou informações da Presidência da República, da Presidência do Congresso Nacional e do Exmo. Sr. Ministro da Defesa, bem como, intimou a AGU para que se manifestasse no feito, e, por fim, a própria PGR (autora da ação).

Após a manifestação de todos, e, por entender, que havia condições de julgamento do mérito da ação, o Relator requereu pauta para julgamento, e, no dia 28/10/15, foi julgada a ação, constando assim o resumo do julgamento:
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• “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu da ação e julgou parcialmente procedente a argüição para declarar não recepcionadas pela Constituição Federal a expressão "pederastia ou outro", mencionada na rubrica enunciativa referente ao art. 235 do Código Penal Militar, e a expressão "homossexual ou não", contida no referido dispositivo, vencidos os Ministros Celso de Mello e Rosa Weber, que a julgavam integralmente procedente. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandovski. Plenário, 28.10.2015.”

O Acórdão só foi publicado no dia 11/05/16, com a seguinte ementa:

• “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ART. 235 DO CÓDIGO PENAL MILITAR, QUE PREVÊ O CRIME DE “PEDERASTIA OU OUTRO ATO DE LIBIDINAGEM”. NÃO RECEPÇÃO PARCIAL PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 1. No entendimento majoritário do Plenário do Supremo Tribunal Federal, a criminalização de atos libidinosos praticados por militares em ambientes sujeitos à administração militar justifica-se, em tese, para a proteção da hierarquia e da disciplina castrenses (art. 142 da Constituição). No entanto, não foram recepcionadas pela Constituição de 1988 as expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, contidas, respectivamente, no nomen iuris e no caput do art. 235 do Código Penal Militar, mantido o restante do dispositivo. 2. Não se pode permitir que a lei faça uso de expressões pejorativas e discriminatórias, ante o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade existencial do indivíduo. Manifestação inadmissível de intolerância que atinge grupos tradicionalmente marginalizados. 3. Pedido julgado parcialmente procedente”

Conforme adverte o Ministro Relator em seu voto inicial, o STF já havia enfrentado a discussão da (in)constitucionalidade do tipo penal do art. 235 do CPM, nos Habeas Corpus nº 79.285, Rel. Min. Moreira Alves e HC 82.760, Rel. Min. Ayres Britto, porém, nunca sob o viés do “princípio da intervenção mínima do direito penal”.

Porém, o que nos chama a atenção, pois, foi no mínimo sui generis, foi o fato do Ministro Relator, apresentar duas proposições de voto:

• “65. Manifesto-me, portanto, no sentido de conhecer e julgar integralmente procedente o pedido, para reconhecer a não recepção do art. 235 do Código Penal Militar pela Constituição de 1988. Caso esse entendimento não seja acolhido pela maioria, manifesto-me no sentido de que seja acolhida ao menos o pedido sucessivo da inicial, declarando-se a não recepção das expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, contidas, respectivamente, no nomen iuris e no caput do art. 235 do Código Penal Militar. 66. É como voto.”

Dizemos sui generis, pois, não é a praxe dos julgamentos nos Tribunais!

Há previsão legal nas normas de processo (CPC, CPP, CPPM, CLT, etc), para que as partes processuais (autor e réu) postulem pedidos alternativos/sucessivos em juízo, mas, causa estranheza, o julgador apresentar duas propostas de voto.

Normalmente, o Relator apresenta seu voto com seus fundamentos, sustentando uma única tese, ponderando às vezes de forma oral na sessão, que diante do debate entre todos os presentes (Magistrados e partes), ou, visando um consenso do órgão julgador sobre o tema, o Relator pode até mudar seu voto/posicionamento, e, isto acontece não raras às vezes, sendo algo bem visto pelos operadores do direito, e, merecido de registro, pois, demonstra humildade do julgador, ao perceber após o debate, que ele pode não ter compreendido corretamente a questão, ou, que esteja julgando de forma equivocada, evitando assim, muitas vezes, uma decisão incorreta para aquele caso concreto.

Mas o que não é comum, por isto, sui generis, é constar expressamente no voto um segundo entendimento do Relator para o caso.

Este fato gerou certa polêmica, pois, o Ministro Edson Fachin havia distribuído seu voto, antes da sessão, que coincidia com o segundo entendimento (tese sucessiva) do Ministro Relator, e, o Ministro Marco Aurélio, apontou então que como estava prevalecendo o entendimento do voto do Ministro Edson Fachin pela parcial procedência, esse deveria ser o Relator para o acórdão.

Diante disso, o Ministro Ricardo Lewandowski, que Presidia a sessão, questionou se de fato deveria ser assim, tendo o Ministro Roberto Barroso reafirmado:

• “– A minha posição é, se a posição majoritária... porque havia um pedido sucessivo. Portanto, eu os apreciei sucessivamente. Se não prevalecer o primeiro, eu acolho o segundo e, aí, eu acompanho a maioria em relação ao segundo.”. (grifo nosso)

A fim de evitar qualquer tipo de questionamento, e, inclusive, correr-se o risco de ter o julgamento declarado nulo, em razão de desrespeito as regras regimentais do STF, o Ministro Relator Roberto Barroso, abandonou de vez a sua primeira proposta de voto, e, encampou a segunda, com os seguintes argumentos:

• “1. Em sessão plenária realizada em 28.10.2015, a maioria votou pelo acolhimento do pedido sucessivo, para o fim de excluir do art. 235 do CPM a expressão “pederastia ou outro”, constante da ementa do tipo, e a expressão “homossexual ou não”, constante do caput. Votaram originariamente pelo acolhimento integral do pedido os Ministros Luís Roberto Barroso (relator), Rosa Weber e Celso de Mello. Votaram pelo acolhimento do pedido sucessivo os Ministros Luiz Edson Fachin, Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, tendo este último proferido o primeiro voto divergente, do qual destaco: (...) 2. No meu voto, considerando que a eliminação das expressões “pederastia ou outro” e “homossexuais ou não” já consistia em avanço relevante em relação ao status quo vigente, já havia me manifestado igualmente sobre o pedido sucessivo, nos seguintes termos: “Caso esse entendimento (não recepção da integralidade do dispositivo) não seja acolhido pela maioria, manifesto-me no sentido de que seja acolhido ao menos o pedido sucessivo da inicial, declarando-se a não recepção das expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, contidas, respectivamente, no nomen iuris e no caput do art. 235 do Código Penal Militar.” 3. Assim, tendo em vista o entendimento majoritário formado, reajusto o meu voto para acolher apenas o pedido sucessivo da inicial, declarando-se a não recepção, pela Constituição de 1988, das expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, contidas, respectivamente, no nomen iuris e no caput do art. 235 do CPM 4. É como voto.” (grifo nosso)

O voto inicial apresentado pelo Relator continha a seguinte ementa:

• “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ART. 235 DO CÓDIGO PENAL MILITAR, QUE PREVÊ O CRIME DE “PEDERASTIA OU OUTRO ATO DE LIBIDINAGEM”. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 1. O legislador não é livre para criminalizar toda e qualquer conduta em nome da hierarquia e da disciplina militares (art. 142 da Constituição), somente podendo fazê-lo caso não haja outro meio apto de proteger os referidos bens jurídicos. Aplicação do princípio da intervenção mínima ou subsidiariedade do direito penal, que constitui projeção do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade (CRFB/1988, art. 5º, LIV). 2. Embora imprópria a prática, por militar, de ato libidinoso em local sujeito à administração militar, tal conduta encontra resposta satisfatória na severidade do direito disciplinar castrense. Deste modo, a utilização do direito penal na matéria é desnecessária, e, mais que isso, excessiva, haja vista a multiplicidade de consequências gravíssimas dele advindas. 3. Qualquer pretensão de utilizar o art. 235 do Código Penal Militar para vedar o acesso ou promover a expulsão de homossexuais das Forças Armadas, devido à sua orientação sexual, é inconstitucional por violação aos princípios da dignidade humana, da vedação às discriminações odiosas e da igualdade (CRFB/1988, arts. 1º, III; 3º, IV; e 5º, caput). 4. O dispositivo não pode ser mantido, ainda que com a supressão das suas expressões pejorativas, pois, apesar de sua aparente neutralidade, produz um impacto desproporcional sobre militares gays, o que revela uma discriminação indireta e viola o princípio da igualdade (CRFB/1988, art. 3º, IV). 5. De toda forma, não se pode permitir que a lei faça uso de expressões pejorativas e discriminatórias, ante o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade existencial do indivíduo. Manifestação inadmissível de intolerância que atinge grupos tradicionalmente marginalizados. 6. Pedido julgado integralmente procedente, para reconhecer a não recepção do art. 235 do Código Penal Militar pela Constituição de 1988. (...)”. (grifo nosso)

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Como se vê, a proposta inicial e principal do Ministro Relator foi extirpar por completo o art. 235 do CPM do ordenamento jurídico brasileiro, pois, propôs em seu voto a integral procedência da ação.

O Ministro Barroso de iniciou apontou que o bem jurídico protegido não é a liberdade sexual, mas sim, a hierarquia e - em especial - a disciplina militar, princípios basilares das forças armadas e auxiliares. Vejamos esta afirmação no voto:

“O dispositivo impugnado, portanto, é o único a criminalizar atos libidinosos consensuais entre adultos, desde que concorram duas circunstâncias: (i) o agente seja militar (crime próprio, em razão da pessoa, ou ratione personae); e (ii) o ato ocorra em “lugar sujeito a administração militar” (crime em razão do lugar, ou ratione loci). A literalidade do tipo inclui tanto atos homossexuais quanto heterossexuais.

Daí a impropriedade da classificação do delito previsto no art. 235 do Código Penal Militar entre os crimes contra a pessoa, e especificamente entre os crimes sexuais, já que a definição da conduta típica não envolve qualquer violação à liberdade sexual. Pelo contrário: o crime ocorre precisamente quando da prática de atos libidinosos consensuais entre adultos, desde que ao menos um deles seja militar e que a conduta ocorra em lugar sujeito a administração militar”.

Quanto à topografia do tipo dentro do CPM, conforme consta no voto, o STF já havia entendido desta maneira no RHC nº 85.303, Min. Ayres Brito.

Sobre esta questão, o Ministro Ricardo Lewandowski discordou.

Discorrendo sobre o caso, o Ministro Relator, destacou que se tratava de crime, que apesar de não ter uma reprimenda alta (seis meses a um ano de detenção), vedava-se aos acusados da prática deste delito, a aplicação dos benefícios da transação penal e da suspensão do processo, previstos na Lei nº 9.099/95, em decorrência da previsão expressa que referida legislação não se aplica na justiça militar (art. 90-A), bem como, impedia também, a aplicação da suspensão condicional da pena, por força do art. 88, II, b, do CPM.

Por outro lado, referido tipo penal, permite ao julgador aplicar a pena acessória de indignidade para o oficialato, conforme art. 100 do CPM.

Alegando aplicável o princípio da intervenção mínima do direito penal, entendeu o Relator, que se trata de fato jurídico, passível de ser resolvido na seara disciplinar, sendo totalmente desarrazoado usar-se do direito penal para tal fim:

• “Deste modo, considerando que a severidade do regime disciplinar das Forças Armadas é plenamente capaz de tratar adequadamente comportamentos impróprios, como a prática de atos libidinosos por militares em locais sujeitos à administração militar, entendo que a utilização de um tipo penal para punir tal conduta não se justifica, à luz do princípio da intervenção mínima do direito penal. (...) Com a devida vênia de quem pense diferentemente, e sem embargo do espaço de discricionariedade política reservado ao legislador, considero que se está diante de um caso em que a lei previu uma resposta manifestamente desproporcional à gravidade da conduta praticada, especialmente à luz do sub-princípio da necessidade ou da vedação do excesso, e para a qual o regime disciplinar militar é mais do que suficiente”.

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O Relator destaca que antigo Código Penal Militar, já havia previsão parecida e com o mesmo apenamento[3] e que a nova norma continha cunho eminentemente discriminatório, pois:

• “As diferenças, portanto, são: (i) a inclusão do nomen iuris “pederastia ou outro ato de libidinagem” e (ii) a introdução da expressão “homossexual ou não”, logo após a referência a “ato libidinoso”. A exposição de motivos do Código Penal Militar diz o seguinte sobre as mudanças implementadas: “17. Inclui-se entre os crimes sexuais nova figura: a pederastia ou outro ato de libidinagem, quando a sua prática se der em lugar sujeito à administração militar. É a maneira de tornar mais severa a repressão contra o mal, onde os regulamentos disciplinares se revelarem insuficientes.” (destaques acrescentados) (...) Segundo os dicionários Aurélio, Houaiss e Michaelis, a expressão “pederastia” está associada ao homossexualismo masculino. A palavra vem do grego paiderastía, que identificava, na antiguidade, a educação sexual de adolescentes por mestres: daí porque a palavra também tem a acepção que indica a prática sexual entre um homem e um rapaz mais jovem. É um termo de cunho claramente pejorativo. (...) Das manifestações acima nota-se inequivocamente a pretensão de utilizar o dispositivo para impedir o acesso ou provocar a exclusão de homossexuais das Forças Armadas, sob as mais diversas “pressuposições (identificadas como causas de preconceitos)” (Roger Raupp Rios et al., p. 327). Assim, e.g.: (i) degeneração fisiológica e moral da referida orientação sexual; (ii) incapacidade de exercício da profissão militar, por ausência de energia ou virilidade; (iii) contrariedade à “lei de Deus”; e (iv) identificação dos homossexuais com grupo de risco do HIV. No entanto, a diferenciação baseada na orientação sexual é, em princípio, inválida, por violação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da vedação às discriminações odiosas e da igualdade (CRFB/1988, arts. 1º, III; 3º, IV e 5º, caput).”

Conforme se extrai do voto, os fundamentos e explicações constantes acima, são no sentido de sustentar a procedência integral da APDF.

A PGR em sua exordial quanto ao mérito requereu como tese principal a procedência total da ação, para excluir o art. 235 do CPM do ordenamento jurídico, e, como tese alternativa/sucessiva a procedência parcial da ação, para excluir apenas parte do nomen juris e do caput do tipo, os termos e expressões tidos como inconstitucionais, e, manter a aplicação do restante da norma.

Inicialmente sobre isto o Relator destacou que tal circunstância seria: “insatisfatória à luz do princípio da igualdade, uma vez que a manutenção do dispositivo, ainda que com uma linguagem aparentemente neutra e sem expressões pejorativas, produziria um impacto desproporcional sobre militares gays.” (grifo nosso)

Na concepção – inicial - do Relator:

• “Justamente, a aplicação prática do art. 235 do CPM o transforma em um instrumento de criminalização e discriminação de uma determinada opção sexual, de modo a violar a isonomia (CRFB/1988, art. 5º, caput). Em outras palavras, a manutenção de um dispositivo que torna crime militar o sexo consensual entre adultos, ainda que sem a carga pejorativa das expressões “pederastia” e “homossexual ou não”, produz, apesar de sua aparente neutralidade e em razão do histórico e das características das Forças Armadas, um impacto desproporcional sobre homossexuais, o que é incompatível com o princípio da igualdade.”

O Ministro Barroso, destacou que o tipo penal foi criado (1969) numa época em que as mulheres ainda não podiam ingressar nas forças armadas, o que só foi possível em 1980, e, portanto, tinha como destinatário da norma o homem homossexual (gay).

O cunho pejorativo da norma é explicito na exposição de motivos do código: “É a maneira de tornar mais severa à repressão contra o mal”. (grifo nosso)

Devemos lembrar o leitor que estamos falando de um período ditatorial.

Lendo atentamente o voto, até este momento, verifica-se que o Relator reconhece não ser possível sustentar a tese alternativa (sucessiva) da PGR, pois, a simples exclusão dos termos pejorativos não resolveria a questão, diante do nítido caráter discriminatório da norma.

Porém, de forma inusitada, o Ministro Barroso pondera ao final em seu voto, que caso, não seja este o entendimento do Plenário do STF, que então, acolham o pedido sucessivo da PGR, e, eliminem do nomen juris e do caput os termos pejorativos, mantendo o restante da norma:

• “Embora esteja convencido de que o dispositivo como um todo viola o princípio da intervenção mínima do direito penal, bem como que produz um impacto desproporcional incompatível com a igualdade, considero que, no mínimo, há consenso de que as expressões “pederastia” e “homossexual ou não” são discriminatórias, supérfluas e devem ser excluídas da legislação. Tanto é assim que o próprio Ministério da Defesa concluiu em 2011 a elaboração de anteprojeto de lei com este objetivo, a exemplo do que fazem os Projetos de Lei nº 2.773/2000 e 6.871/2006. Confirma esta tendência o recente exemplo da Argentina, cujo Código Penal Militar de 1951, que criminalizava o homossexualismo (Lei nº 14.029, art. 765), foi revogado em 2009 pela Lei nº 26.394. Por fim, o relatório final apresentado pela Comissão Nacional da Verdade em 10.12.2014 prevê, como uma de suas recomendações, a “Supressão, na legislação, de referências discriminatórias das homossexualidades”. Dessa forma, deve ser acolhido ao menos o pedido sucessivo da inicial.” (grifo nosso).

Este julgamento (sessão) de fato foi atípica, pois, antecipando seu voto, o que não é usual, votou o Ministro Marco Aurélio nos seguintes termos:

• “Presidente, vou fugir ao que normalmente faço para lançar algumas ponderações. Geralmente, aguardo minha vez de votar, não participando – muito embora esteja viabilizado pelo Regimento Interno, refiro-me aos artigos 133 e 135 – das discussões. O Tribunal tem marchado com muita temperança, quando em jogo a disciplina normativa militar. Em primeiro lugar, Presidente, as responsabilidades cível e penal são independentes. Apenas há vinculação quando, na seara penal, declara-se inexistente o fato ou afasta-se a autoria. Traço um paralelo entre o artigo 235 do Código Penal Militar e o artigo 233 do Código Penal, no que versa, este último, o ato obsceno e está prevista pena de detenção de três meses a um ano, enquanto, no artigo 235 do Código Penal Militar, tem-se a pena de seis meses a um ano. No caso do Código Penal, o objeto jurídico protegido, e impõe-se levar em conta o objeto jurídico protegido pela norma penal, é o Poder Público. Sujeito ativo é qualquer pessoa, independentemente do sexo; sujeito passivo, a coletividade. Ato obsceno é gênero, em relação ao qual há espécies. Qual é o bem protegido pela norma do artigo 235 do Código Penal Militar? A Administração Militar, a disciplina e a hierarquia. O ministro Luís Roberto Barroso lembrou bem que, em 1980, houve inovação com a participação feminina nas Forças Armadas. O artigo 235 do Código Penal Militar, de início, consideradas expressões contidas no preceito, pressupõe o envolvimento apenas do gênero masculino. Não tenho a menor dúvida e, por isso, penso que procede o pedido sucessivo formalizado, que há como se concluir pelo desrespeito a direitos fundamentais, no que consta do preceito, como rótulo, a pederastia. Caminho no sentido de expungir esse vocábulo. Da mesma forma, merece glosa a referência, após ato libidinoso – também gênero, tal como o ato obsceno –, a homossexual ou não. Por isso, tendo a ficar no acolhimento do pedido sucessivo formalizado na inicial. Não guardo qualquer ranço – porque, se o fizesse, teria que adotar a mesma óptica quanto às medidas provisórias –, considerado o fato de a disciplina ter decorrido de um decreto-lei. Vou me permitir, Presidente, em antecipação de voto, divergir em parte do Relator, ministro Luís Roberto Barroso, no que trouxe considerações ponderadas, para manter aquela temperança do Tribunal a que me referi no início do voto, no que em jogo a harmonia ou não de norma penal militar com a Constituição Federal. Julgo procedente o pedido sucessivo formalizado na inicial.”

Aqui fica o nosso registro, que esperávamos muito mais do Ministro Marco Aurélio, diante de sua posição sempre garantista e muitas vezes mal compreendida da sociedade em geral e em especial dos operadores do direito. Aqui a nosso ver, a “temperança” não era a melhor solução. Explicaremos melhor isto em nossas conclusões.

O Presidente da Corte, Ministro Ricardo Lewandowski, antecipando algumas palavras, esclarece que foi procurado por “representantes das Forças Armadas preocupadas com este julgamento”. Faz suas considerações sobre o serviço militar e a inclusão das mulheres nas forças armadas e sinaliza que é favorável ao pedido sucessivo da PGR, propondo uma reflexão apenas a extensão que deva ser dada ao “lugar sujeito a administração”:

• “(...) eu penso, com o devido respeito, que nós podemos mitigar essa primeira impressão que pode ensejar essa expressão final do art. 235, "lugar sujeito a administração militar", com esses dispositivos a que me referi do art. 9º, dizendo que evidentemente este ato libidinoso se torna criminoso ou torna-se típico do ponto de vista penal sempre que for praticado por um militar contra um militar, ou por um militar contra um civil, ou vice-versa, sempre em uma situação de atividade, em um lugar sujeito à administração militar.” (grifo nosso).

Sobre este ponto específico, de se definir o que seria “um lugar sujeito à administração militar”, a Ministra Cármen Lúcia ao fazer o uso da palavra, destacou que o STF há 03 (três) anos atrás já havia limitado esta questão, no HC nº 95.471, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, e, portanto, esta questão já estava estabelecida.

Diante da inicial divergência apontada pelo Ministro Marco Aurélio propondo a parcial procedência da ação, seguida pelo Ministro Presidente, fez com que o Ministro Relator, alertasse que a divergência era pequena, pois, na sua compreensão o direito disciplinar dava conta desta conduta, e, portanto, não era necessário reprimir penalmente tal fato.

O próximo a falar foi o Ministro Edson Fachin, o qual, já havia entregue antes da sessão, seu voto aos colegas - com exceção ao Ministro Marco Aurélio que tem por hábito não receber os votos dos demais Ministros, e, nem enviar seu voto aos mesmos. O Ministro Fachin divergiu do voto inicial do Relator, e, posicionou-se pelo pedido alternativo da PGR, ou seja, pela procedência parcial da ação.
O primeiro ponto abordado pelo Ministro Fachin, foi que o bem jurídico tutelado não é a liberdade sexual, já que o tipo não prevê elementos como violência ou grave ameaça. Destacou também que o sujeito passivo é a instituição Militar, e, por isto, entendeu que: “A par disso, não haveria descompasso entre o tipo penal em comento e a Constituição vigente”.

Destaco do voto o seguinte:

• “Disso se conclui que a controvérsia instalada em torno da constitucionalidade e não recepção do tipo previsto no art. 235 do CPM advém, primordialmente, do nomen juris que lhe é correspondente – Pederastia –, e também da nomenclatura especial utilizada na descrição do tipo – ato libidinoso, homossexual ou não. Ao se referir à “pederastia” e ao ato libidinoso “homossexual ou não”, esses substantivos (pederastia e homossexual) atraem sentidos preconceituosos e pejorativos não mais aceitos pela vigente ordem constitucional.”

A fim de demonstrar que a rubrica (nomen juris) do tipo pode ser objeto de controle de constitucionalidade, o Ministro Fachin faz um paralelo com o que o STF já decidiu sobre o “preâmbulo” da Constituição (ADIN 2.076), destacando que “os valores inseridos no Preâmbulo orientam a atividade interpretativa e os princípios nele contidos funcionam como normas de controle”, e, conclui que as expressões “Pederastia ou outro”, não foram recepcionadas pela Constituição de 1988.

Quanto ao tipo em si, propõe o Ministro:

• “Da mesma forma, o substantivo que complementa o tipo penal “homossexual ou não” também traz forte carga discriminatória, não passando pela filtragem constitucional que se deve fazer das normas anteriores à Constituição da República. O que até se pode admitir é a tipificação do ato libidinoso em si como forma de proteção da hierarquia e disciplina que fundamentam a ordem militar (art. 42 e art. 142 CRFB). No entanto, a tipificação do ato libidinoso como crime militar não pode trazer consigo, em seu texto descritivo, um preconceito injustificável. Vale dizer, o que se busca tipificar como crime é a prática do ato libidinoso em si, pois esse ato violaria a disciplina exigida pela ordem militar, de tal forma que não importa com quem se pratica esse ato. Não há razão, assim, para se recepcionar o substantivo que acompanha o tipo penal previsto no art. 235 do CPM.”

Se posiciona ao final o Ministro pela parcial procedência da ação, para o fim de excluir da rubrica enunciativa do tipo a palavra “pederastia”, e, excluir a expressão “homossexual ou não” contida no tipo penal.

A proposta de voto do Ministro Fachin, mantém válido o tipo penal, desde que mantido apenas como rubrica o "ato libidinoso", excluindo-se a expressão: "pederastia ou outro", e, do tipo penal, se excluiria a expressão "homossexual ou não" do tipo, ficando assim descrito a norma incriminadora: “praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso em lugar sujeito à administração militar”.

Se observarmos, este é o pedido alternativo da PGR e proposto como voto sucessivo pelo Ministro Relator, tanto é que o Ministro Barroso pediu a palavra apenas para esclarecer tal circunstância.

O próximo a votar foi o Ministro Teori Zavascki que fez breves esclarecimentos e votou pela tese secundária da PGR.

Aqui destacamos mais um diferencial deste julgamento, pois, a Ministra Rosa Weber, que num primeiro momento, disse que acompanharia a maioria que estava se firmando, volta atrás e abeberando-se dos argumentos do voto principal do Ministro Relator, e, com base exclusivamente nestes fundamentos, diverge da divergência inicial criada pelos Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin e Teori Zavascki, e, vota pela integral procedência da ação:

• “Em observância aos princípios da intervenção mínima e subsidiariedade do Direito Penal, corolários do postulado constitucional da proporcionalidade ou razoabilidade, reporto-me aos fundamentos do voto primeiro do eminente Relator para assentar, nas palavras de Sua Excelência, que “qualquer pretensão de utilizar o art. 235 do Código Penal Militar para vedar o acesso ou promover a expulsão de homossexuais das Forças Armadas, devido à sua orientação sexual, é inconstitucional por violação aos princípios da dignidade humana, da vedação às discriminações odiosas e da igualdade (CRFB/1988, arts. 1º; 3º, IV; e 5º, caput”. Nesse prisma, “considerando que a severidade do regime disciplinar das Forças Armadas é plenamente capaz de tratar adequadamente comportamentos impróprios, como a prática de atos libidinosos por militares em locais sujeitos à administração militar, entendo que a utilização de um tipo penal para punir tal conduta não se justifica, à luz do princípio da intervenção mínima do direito penal”. Assim, “o legislador não é livre para tipificar penalmente toda e qualquer conduta em nome da hierarquia da disciplina das Forças Armadas, a não ser em caso de estrita necessidade, motivada pela ausência ou insuficiência de outros meios disponíveis”. Por outro lado, “nota-se inequivocamente a pretensão de utilizar o dispositivo para impedir o acesso ou provocar a exclusão de homossexuais das Forças Armadas”, porquanto “a aplicação prática do art. 235 o transforma em um instrumento de criminalização e discriminação de uma determinada opção sexual, de modo a violar a isonomia (CFRB/1988, art. 5º, caput)”. “Além de violar o princípio da igualdade, a diferenciação baseada na orientação sexual é inválida, por violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da vedação às discriminações odiosas (CRFB/1988, arts. 1º, III; 3º, IV)”. Na hipótese, em que o referido dispositivo configura “manifestação inadmissível de intolerância que atinge grupos tradicionalmente marginalizados”, “não se pode permitir que a lei faça uso de expressões pejorativas e descriminatórias, ante o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade existencial do indivíduo”. Acolho, assim, a proposição originária formulada pelo eminente Relator, Ministro Roberto Barroso, e voto pela procedência integral da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, para declarar a não recepção do art. 235 do Código Penal Militar pela ordem constitucional de 1988.” (grifo nosso).

A Ministra Rosa Weber, pinça os principais pontos da primeira proposta de voto do Ministro Barroso, e, os utiliza como razões de decidir, passando assim a divergir do Relator, pois, este tão logo percebeu que a tese sucessiva da PGR estava ganhando corpo, tratou de abandonar seu posicionamento principal e inicial, se inclinando para o voto sucessivo.

Tanto é que o Ministro Marco Aurélio questiona diretamente ao Ministro Barroso se este “evoluiu e abandou a primeira tese”, sendo respondido, que se a maioria do Plenário estivesse se inclinando para a tese sucessiva, é assim que também votaria, permanecendo-se então como Relator.

A Ministra Cármen Lúcia votou pela tese sucessiva, sendo também acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes.

O decano do E. STF, Ministro Celso de Mello, divergiu da maioria e acompanhou a Ministra Rosa Weber, destacando o seguinte:

• “Peço vênia para, em parte, dissentir do brilhantíssimo voto do eminente Relator, pois, acompanhando a fundamentada manifestação da eminente Ministra ROSA WEBER, julgo integralmente procedente a presente arguição de descumprimento, que tem como objeto de impugnação a norma inscrita no art. 235 do Código Penal Militar (CPM), que, ao dispor sobre a tipificação do crime de “Pederastia ou outro ato de libidinagem”, assim dispõe: (...) Ao assim decidir, tenho em consideração não apenas as razões já expostas pela eminente Ministra ROSA WEBER, mas, também, os fundamentos que invoquei em voto que proferi na ADI 4.277/DF, no qual me estendi longamente sobre o tema, notadamente no tópico em que destaquei, para efeito de análise, a questão pertinente à “repressão ao ‘pecado nefando’: do ‘Liber Terribilis’ das Ordenações do Reino ao vigente Código Penal Militar”. O tema ora em julgamento, Senhor Presidente, mereceu magnífica abordagem feita pela eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que foi Presidente do E. Superior Tribunal Militar, em precioso trabalho intitulado “Iguais, mas separados: os homossexuais e as Forças Armadas”, de que reproduzo o seguinte e esclarecedor fragmento: “Na realidade, o problema da homossexualidade nas Forças Armadas não se centra no homossexual, mas nos heterossexuais que o estigmatizam. Neste contexto, o que seria mais razoável e justo: banir o indivíduo ou lutar contra o preconceito? A primeira providência (…)’ – banir o homossexual, excluindo-o de qualquer amparo jurídico – ‘(…) seria o caminho mais fácil a se perfilhar, mas não sob a ótica da legalidade, por afrontar os princípios constitucionais norteadores dos Ordenamentos Jurídicos brasileiro e internacional.” (grifei) ​Com efeito, a questão da homossexualidade tem assumido, em nosso País, ao longo de séculos de repressão, de intolerância e de preconceito, graves proporções que tanto afetam as pessoas em virtude de sua orientação sexual, marginalizando-as, estigmatizando-as e privando-as de direitos básicos, em contexto social que lhes é claramente hostil e vulnerador do postulado da essencial dignidade do ser humano. Se revisitarmos a legislação reinol que Portugal impôs ao Brasil em nosso período colonial, e analisarmos as punições cominadas no Livro V das Ordenações do Reino, conhecido como “liber terribilis”, tal o modo compulsivo com que esse estatuto régio prodigalizava a pena de morte, iremos constatar a maneira cruel (e terrivelmente impiedosa) com que as autoridades da Coroa perseguiram e reprimiram os homossexuais. É interessante observar que as Ordenações do Reino – as Ordenações Afonsinas (1446), as Ordenações Manuelinas (1521) e as Ordenações Filipinas (1603) –, marcadas por evidente hostilidade aos atos de sodomia, também qualificada como “pecado nefando” (ou, na expressão literal daqueles textos legislativos, como “cousa indigna de se exprimir com palavras: cousa da qual não se pode fallar sem vergonha”, cominaram sanções gravíssimas que viabilizavam, até mesmo, a imposição do “supplicium extremum” aos autores dessas práticas sexuais tidas por “desviantes”, como revela VERONICA DE JESUS GOMES, em Dissertação de Mestrado (“Vício dos Clérigos: A Sodomia nas Malhas do Tribunal do Santo Ofício de Lisboa”, Niterói, UFF, 2010) (...) Os exemplos de nosso passado colonial e o registro de práticas sociais menos antigas revelam o tratamento preconceituoso, excludente e discriminatório que tem sido dispensado à vivência homoerótica em nosso País. Por isso, Senhor Presidente, é que se impõe proclamar, agora mais do que nunca, que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório (ou punitivo), a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional. Incumbe, por isso mesmo, a esta Suprema Corte, considerada a natureza eminentemente constitucional dessa cláusula impeditiva de tratamento discriminatório, velar pela integridade dessa proclamação, pois, em assim agindo, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir este julgamento – que já se mostra impregnado de densa significação histórica –, estará viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática. Na realidade, Senhor Presidente, o julgamento que hoje se realiza certamente marcará, uma vez mais, a vida deste País e imprimirá novos rumos à causa da comunidade homossexual. O reconhecimento da inconstitucionalidade da norma penal em questão (CPM, art. 235) viabilizará a consecução de um fim revestido de plena legitimidade jurídica, política e social, que, longe de dividir pessoas, grupos e instituições, estimula a união de toda a sociedade em torno de um objetivo comum, pois decisões – como esta que ora é proferida pelo Supremo Tribunal Federal – que põem termo a injustas divisões fundadas em preconceitos inaceitáveis e que não mais resistem ao espírito do tempo possuem a virtude de congregar aqueles que reverenciam os valores da igualdade, da tolerância e da liberdade. Esta decisão – que torna efetivo o princípio da igualdade, que assegura respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, que confere primazia à dignidade da pessoa humana e que, rompendo paradigmas históricos e culturais, remove obstáculos que, até agora, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de homossexuais vítimas de tratamento discriminatório – não é nem pode ser qualificada como decisão proferida contra alguém, da mesma forma que não pode ser considerada um julgamento a favor de apenas alguns. Com este julgamento, o Brasil dá um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que têm marginalizado grupos minoritários em nosso País, o que torna imperioso acolher novos valores e consagrar uma nova concepção de Direito fundada em nova visão de mundo, superando os desafios impostos pela necessidade de mudança de paradigmas, em ordem a viabilizar, como política de Estado, a instauração e a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente inclusiva. É por tal razão que o magistério da doutrina – apoiando-se em valiosa hermenêuticas emancipatória e construtiva e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) – tem revelado admirável percepção quanto ao significado de que se reveste o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, em ordem a permitir que se extraiam, em favor das pessoas em geral e de parceiros homossexuais em particular, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo do Direito Penal militar, considerada a natureza da cláusula de tipificação do “crime de pederastia” tal como este se acha definido no art. 235 do CPM. Vê-se, daí, que a questão da homossexualidade, desde os pródromos de nossa História, foi inicialmente tratada sob o signo da mais cruel das repressões (LUIZ MOTT, “Sodomia na Bahia: O amor que não ousava dizer o nome”), experimentando, desde então, em sua abordagem pelo Poder Público, tratamentos normativos que jamais se despojaram da eiva do preconceito e da discriminação, como resulta claro da punição (pena de prisão) imposta, ainda hoje, por legislação especial, que tipifica, como crime militar, a prática de relações homossexuais no âmbito das organizações castrenses (CPM, art. 235), o que tem levado alguns autores (MARIANA BARROS BARREIRAS, “Onde está a Igualdade? Pederastia no CPM”, “in” “Boletim IBCCRIM, ano 16, nº 187, jun/2008; CARLOS FREDERICO DE O. PEREIRA, “Homossexuais nas Forças Armadas: tabu ou indisciplina?”, v.g.) a sustentar a inconstitucionalidade material de referida cláusula de tipificação penal, não obstante precedente desta Corte em sentido contrário (HC 79.285/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES). E é precisamente pelas razões que venho de invocar que igualmente entendo caracterizada, na espécie ora em exame, hipótese de inconstitucionalidade material que infirma a validade jurídica do art. 235 do Código Penal Militar. Sendo assim, e em face das razões expostas, peço vênia para acompanhar o douto voto da eminente Ministra ROSA WEBER. É o meu voto.” (grifos no original)

Após este extenso e brilhante voto, por fim, votou o Presidente da Corte, decidindo pela tese alternativa da parcial procedência da ação, fazendo as seguintes considerações:

• “Eu queria dizer que, forte nas razões do eminente Relator, entendo que é suficiente que nós escoimemos do texto a rubrica "pederastia" e também a expressão "homossexual ou não" à maneira sugerida tanto pelo eminente Ministro Marco Aurélio como, também, em voto que foi entregue a todos, adiantadamente, pelo Ministro Luiz Edson Fachin. Entendo que essa figura típica penal deve continuar vigorando no universo jurídico tendo em conta, realmente, o fato de que coíbe certas ações que são incompatíveis com a atividade militar, sobretudo com a hierarquia e a disciplina, como já foi frisado por vários Ministros que me antecederam. É claro que é preciso, como registrei também, dar uma interpretação um pouco mais contida à expressão "em lugar sujeito à administração militar", conjugando essa expressão com aquilo que se contém no artigo 9º, II, a, e 9º, III, b, do Código Penal Militar, entendendo sempre que os envolvidos devem estar numa situação de atividade tipicamente militar. Se não o for, o crime não existirá. Observo também, com todo o respeito, que, a meu ver, a pena é razoável e proporcional, é uma pena de seis meses a um ano. E também peço vênia para observar que o tipo penal está adequadamente inserido no Título IV do Código Penal Militar, que trata dos crimes contra a pessoa. Qual é o valor que se busca proteger aqui? Busca-se exatamente salvaguardar a integridade física, psíquica, moral e mesmo a liberdade da pessoa. Portanto, não me parece que ele esteja num locus inadequado, do ponto de vista topográfico, dentro do Código Penal Militar. Penso que a manutenção deste artigo, nos termos sugeridos tanto pelo Ministro Marco Aurélio como pelo Ministro Fachin, e com a concordância do eminente Relator, quando aceita placitar o pedido subsidiário ou alternativo, tem a grande vantagem também de combater um eventual assédio sexual dentro dos lugares sujeitos à administração militar. O assédio sexual hoje se dá em empresas, em escolas, em unidades militares, sobretudo em locais em que há uma hierarquia e, muitas vezes, a hierarquia pode até ensejar atos de violência com as pessoas que estejam numa situação de inferioridade sob esse ponto de vista. Dessa maneira, eu peço vênia para acompanhar a divergência que foi iniciada pelo Ministro Marco Aurélio e explicitada, anteriormente, pelo Ministro Edson Fachin no voto que distribuiu a todos antes da sessão.”

Ao final, ficou assim decidido por maioria de votos do Plenário do STF[4]:

• “Apenas para esclarecer, mais uma vez, aqueles que nos acompanham, ficou então prevalecendo, no Código Penal Militar, a seguinte redação do art. 235, com a rubrica ato libidinoso, ficou mantida a seguinte tipologia: "Praticar ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso em lugar sujeito à administração militar: Pena - detenção de seis meses a um ano". Portanto, o Supremo considerou inconstitucional a menção à pederastia e também a menção à homossexualidade, que foram excluídos do texto do art. 235 do Código Penal Militar. Então, este é o resultado do julgamento.”

ALGUMAS NECESSÁRIAS CONSIDERAÇÕES:

Não há dúvida que o julgamento efetivamente foi um avanço para a história do direito militar pós CRFB/88.

Conforme dito nos debates, o homossexualismo ainda é um tabu no meio militar (na caserna).

Porém, entendemos que o STF poderia ter ido além.

Em verdade, o Ministro Barroso ao apresentar duas proposições de voto, deu margem à adoção da tese sucessiva, pois, não demonstrou a necessária firmeza de um Relator, quando apresentou sua primeira proposta de voto.

Acreditamos que se o Relator deste feito tivesse sido o Ministro Celso de Mello, em razão do seu posicionamento anterior na ADI 4.277/DF, o resultado final do julgamento teria sido diverso, pois, ao colocar o caso em julgamento e apresentado de forma firme seu voto, poderia interferir na decisão dos demais Ministros.

Considerar crime a “pratica (consensual) de ato libidinoso em lugar sujeito à administração militar”, não nos parece tema a ser tutelado pelo direito penal em pleno século XXI.

Porém, ainda restaram algumas questões que não ficaram bem esclarecidas: O STF poderia ter excluído expressões do nomen juris e do tipo penal mantendo o restante? O cometimento por um militar - do que restou - do crime do art. 235 do CPM, ainda gera a perda do oficialato nos termos do art. 100 do CPM?, e, por fim, se não há violência ou grave ameaça a pessoa, e, se a relação sexual é consentida,estamos falando propriamente de um crime contra a pessoa?

Quanto à primeira indagação, entendemos que o STF não poderia ter feito o que fez. Explicamos:

Quando tratamos de controle de constitucionalidade, e, por sua vez sobre declaração de nulidade parcial, devemos sempre levar em conta o grau de dependência (unilateral ou recíproca)[5] entre a parte da norma tida como invalida e o restante, ou seja, a fim de verificar se o que restou é possível de permanecer.

Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, nos fazem a necessária ressalva:

• “Portanto, devem ser investigadas não só a existência de uma relação de dependência (unilateral ou recíproca), mas também a possibilidade de intervenção no âmbito da vontade do legislador. No exame sobre a vontade do legislador, assume peculiar relevo a dimensão e o significado da intervenção que resultará da declaração de nulidade. Se a declaração de inconstitucionalidade tiver como consequência a criação de uma nova lei, que não corresponda às concepções que inspiraram o legislador, afigura-se inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei.”[6] (grifo nosso).

Em outras palavras: se o que restou da norma, desvirtua o sentido (finalidade) pela qual ela foi criada, toda ela deve ser declarada nula. Decorrência lógica da relação de dependência recíproca especial[7].

Ora, se o tipo penal do art. 235 do CPM, foi criado para “repressão contra o mal”, e este “mal” seria o ‘homossexualismo’, excluindo esta parte significativa da norma, estar-se-ia, desvirtuando a finalidade pela qual foi criada e assim nos dizeres de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Branco interferindo na “vontade do legislador”, o que não se afigura como possível.

É possível haver a declaração de nulidade parcial de um artigo, porém, ao se retirar (excluir) a parte inválida, não pode haver um desvirtuamento do sentido da norma. E no presente caso, excluindo-se a palavra “homossexual”, estar-se-ia retirando a finalidade da existência do tipo penal em questão, e, portanto, o que resta da norma, desvirtua o sentido pelo qual a mesma foi criada, devendo assim, todo o tipo penal do art. 235 do CPM, ser declarado inconstitucional por força da relação de dependência recíproca especial.

O que nos soa estranho são os Ministros constitucionalistas do STF não terem percebido isto, em especial, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes.

Quanto à segunda indagação, pensamos que o cometimento daquilo que restou do art. 235 do CPM, não pode gerar a perda do oficialato. A norma incriminadora quando foi criada, tinha um propósito: “tornar mais severa à repressão contra o mal”.

O termo “mal” na forma empregada evidenciava que o propósito da norma era impedir a prática de relações sexuais entre homens. Ou seja, criminalizar a relação sexual entre homens dentro dos ambientes militares.

Considerando que as expressões “pederastia” e “homossexual” foram extirpadas, não vemos porque o militar oficial perder seu posto, por “Praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso em lugar sujeito à administração militar”, pois, trata-se de crime apenado com detenção de 03 meses a 1 ano, e, como adverte o Ministro Barroso, não sendo passível dos benefícios da Lei nº 9.099/95.  

 Quanto à terceira indagação, o art. 232 do CPM prevê a hipótese do crime militar de estupro[8] e o art. 233 o crime de atentado violento ao pudor[9], sendo que nesse, consta a pratica de “ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.

O Ministro Teori invocou em seu voto, que ato libidinoso não é igual à relação sexual, destacando:

• “Todavia, não penso que seja incompatível com a Constituição o restante do dispositivo, que prevê um tipo penal para atos libidinosos, em ambiente sujeito à administração militar, assim considerados os espaços destinados ao exercício da atividade militar típica. É que, ato libidinoso não é sinônimo de ato sexual, muito menos de ato homossexual; libidinoso é um adjetivo qualificativo, que tem um sentido próprio, e como tal deve ser entendido. Tem um significado de um ato devasso, de um ato dissoluto, de um ato despudorado, de um ato lascivo, de um ato libertino, de um ato obsceno, de um ato depravado. É esse o sentido que os nossos dicionaristas atribuem a esse termo. É claro que são vocábulos de conteúdo aberto, de conteúdo indeterminado que, certamente, carecerão de um preenchimento valorativo caso a caso. Mas não vejo incompatibilidade com a Constituição, pelo menos em certos casos, que certamente serão apurados de acordo com as circunstâncias em que ocorreram que, em nome da disciplina e da hierarquia militar, se estabeleça o tipo penal indicado no dispositivo.”

Pelo que se percebe a partir destas explicações, é no “caso-a-caso”, que se dirá se aquele ato praticado e descrito na denúncia é ou não libidinoso.

Com a devida e máxima vênia, as coisas em direito penal, não podem ser assim tão subjetivas, pois, o direito penal é o braço firme do Estado.

Devemos lembrar que a Justiça Militar é divida em Justiça Militar da União e dos Estados, e, nos Estados, temos a justiça militar própria nos Estados do Rio Grande do Sul, São Paulo e Minas Gerais, formadas por Juízes aprovados em concurso próprio e nos demais entes da Federação, temos as Varas da Auditoria da Justiça Militar Estadual, que fazem às vezes de Justiça Militar, e, tem como Juiz Auditor um Juiz de Direito Estadual Comum.

Isso por si só implicará em sérios problemas, pois, os subjetivismos de cada agente ministerial e magistrado em cada Auditoria e/ou Vara da Auditoria, levará a uma dezena de interpretações diferentes.

Pensamos que a melhor solução é reconhecer que excluindo-se o termo “pederastia” do nomen júris e a expressão “homossexual” do tipo penal, deve todo o art. 235 do CPM, ser declarado nulo, em razão da relação de dependência recíproca especial, e, por conseguinte, extirpar de vez o referido tipo penal do ordenamento jurídico pátrio.


Jefferson Augusto de Paula
Mestre em Direito pela UNIVALI/SC
Professor da graduação e de Pós-gradução
​Coordenador do I, II, e III Grupo de Estudos em Direito Militar da ABDConst
Ex-Presidente na Comissão de Direito Militar da OAB/PR, na gestão 2013/2015
Advogado com ênfase em causas de Direito Militar.

Referências:
[1] “Clínica de Direitos Humanos do Centro Universitário Ritter dos Reis, de Porto Alegre; Anis – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, de Brasília; Núcleo de Pesquisa em Sexualidade e Representações de Gênero, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Grupo pela Livre Expressão Sexual, de Porto Alegre; Instituto Edson Néris, de São Paulo; Instituto de Acesso à Justiça e Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual, todos coordenados pelos Professores Doutores Paulo Gilberto Cogo Leivas, Gilberto Schäfer e Roger Raupp Rios.” (fls. 83 do inteiro teor do Acórdão)

[2] http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo823.htm

[3] Decreto-Lei nº 6.227/1944: (...) “Art. 197. Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique, ato libidinoso em lugar sujeito à administração militar: Pena – detenção, de seis meses a um ano.”

[4] Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu da ação e julgou parcialmente procedente a argüição para declarar não recepcionadas pela Constituição Federal a expressão “pederastia ou outro”, mencionada na rubrica enunciativa referente ao art. 235 do Código Penal Militar, e a expressão “homossexual ou não”, contida no referido dispositivo, vencidos os Ministros Celso de Mello e Rosa Weber, que a julgavam integralmente procedente. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandovski. Plenário, 28.10.2015.

[5] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, p. 275.

[6] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 1270.

[7] A declaração de nulidade total ocorre também quando a disposição inconstitucional é parte de um complexo normativo que perderia seu sentido e sua justificação se determinada parte ou uma parte central fosse retirada ou subtraída. Essa chamada declaração de nulidade em virtude de dependência recíproca (Gesamtnichtigkeit wegen wechselseitiger Abhängigkeit) – esses casos não são significativos – refere-se a um complexo normativo que forma “unidade” insuscetível de ser dividida em partes autônomas. A preservação parcial de uma lei, nesse caso, viria quebrar o equilíbrio interno do sistema (die innere Ausgewogenheit des Systems), de tal forma que a declaração de nulidade parcial implicaria uma falsificação da “mens legislatoris” ou constituiria uma intervenção indevida na vontade do legislador.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 5.ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 258).

[8] “Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”.

[9] “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a presenciar, a praticar ou permitir que com êle pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.

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