 Artigo do Colunista Edson Facchi sobre alterações relevantes trazidas pela Lei nº 13.964/2019, vale a leitura! '' Todavia, de outro lado, a Lei nº 13.964/2019 veio alterar o entendimento que havia sido pacificado. É textual: 60% (sessenta por cento) da pena (ou 3/5), se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Depois de “reincidente”, há um complemento: há a necessidade inexorável de que a reincidência seja “na” prática do crime hediondo ou equiparado''. Por Edson Luiz Facchi Junior O tema é, desde há muito, debatido entre os operadores do Direito. Nunca houve unanimidade quando a questão era se, para a incidência da fração de 3/5 (três quintos) para a progressão de regime, em caso de condenado em crime hediondo ou equiparado, a reincidência deveria ser específica ou bastava a genérica. Fato é que, a despeito dessas discussões, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a lei não fazia distinção e, portanto, bastava a reincidência genérica. A diferenciação, portanto, era irrelevante (à título de exemplo, cita-se o HC nº 427.803/PR e o AgRg no REsp nº 178.092-9/RO). Ocorre que sobreveio a Lei nº 13.964/2019. E, com ela, neste ponto, duas alterações substanciais: (i) de um lado, a revogação do §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90; (ii) de outro lado, a alteração do art. 112, da Lei de Execuções Penais, inserindo várias hipóteses novas. E, agora, a redação é clara: a fração será de 3/5 (três quintos) SE o apenado for reincidente NA prática de crime hediondo ou equiparado. Vejamos a diferença para o que outrora previa o §2º do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos:  Ora, de um lado, antes da alteração legislativa, a Lei nº 8.072/90 previa que, para aqueles que cometeram crimes hediondos ou equiparados, progrediriam de regime após o cumprimento de 3/5 (três quintos), se reincidente. E ponto. Não havia complementação. Era isso e acabou. Todavia, de outro lado, a Lei nº 13.964/2019 veio alterar o entendimento que havia sido pacificado. É textual: 60% (sessenta por cento) da pena (ou 3/5), se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Depois de “reincidente”, há um complemento: há a necessidade inexorável de que a reincidência seja “na” prática do crime hediondo ou equiparado. Os críticos poderiam arguir dois fundamentos para combater essa interpretação, dizendo que a lei não mudou o estado das coisas e que a fração, independentemente de a reincidência ser específica ou não, continua a ser de 3/5 (agora, 60%). O primeiro fundamento que se poderia invocar (e julgo ser o mais frágil deles) é o de que o inciso VIII do art. 112, da LEP, enquadraria, ele sim, a situação dos condenados reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados, e não o VII. Façamos um quadro comparativo:  Ao nosso ver, a discussão não merece maiores delongas. A diferenciação entre o inciso VII e o VIII não é que este contempla a reincidência específica e aquele não. Em absoluto. Ambas contemplam a reincidência específica. O inciso VIII apenas traz a diferenciação de que, em caso de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado que, para além disso, resulte morte, a porcentagem aumenta. E é muito justo que isso ocorra! Porém, nada mais que isso.
O segundo grande argumento que pode pairar é mais sólido. E, para melhor compreensão, exemplifiquemos um caso concreto: o sentenciado é condenado por dois furtos pretéritos (crimes comuns) e obtém uma nova condenação, agora por tráfico de drogas (crime equiparado a hediondo). Os críticos, neste caso, poderão questionar: se o caso não se enquadra no inciso VII, do art. 112, em qual ele se encaixaria? Lista-se as opções trazidas pelo novo art. 112, da LEP: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). O sentenciado, por seu advogado, alvitrará pela aplicação do inciso V, claro: 40%. Mas, neste caso, há um problema: apesar do cliente não ser reincidente específico e, portanto, não se aplicar o inciso VII, ele também não é primário, descartando, à priori, a incidência do inciso V. Como fazer? Qual fração aplicar? Como resolver essa lacuna legislativa? É certo que se poderá dizer, em favor do apenado, que o termo “primário” se refere especificamente ao crime hediondo, independente de condenações pretéritas em crime comum. E aí resolvido estaria o problema. Seja como for, a revogação do §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, somada à alteração da Lei de Execuções Penais, mostra com clareza indisfarçável a intenção do legislador em fazer a diferenciação entre o reincidente específico e genérico, por ser medida de justiça. A lacuna que talvez exista na lei não pode ser usada para prejudicar o sentenciado. Fosse para fazer uma analogia, ela deveria ser feita in bonam partem, aplicando-se o percentual de 40% (quarenta por cento). Inteligência do art. 66, I, Lei n° 7.210/84[1] e Súmula 611 do STF[2]. A questão, de fato, é nova e os Tribunais deverão se debruçar sobre o tema. Mas, comungando do nosso entendimento, há recentíssima decisão monocrática proferida no HC nº 533.016/MG, no STJ, pelo Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Vale a leitura do voto. E o estudo sobre o tema. Edson Luiz Facchi Junior Advogado Especialista em Ciências Criminais Mestrando em Direito (UNINTER) Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) E-mail: [email protected] NOTAS: [1] Art. 66. Compete ao Juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; [2] Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.
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