 Heloise Zimmer no sala de aula criminal, abordando a mentalidade inquisitória do processo penal e a utilização nas provas periciais, vale a leitura! ''No sistema inquisitório, com relação a prova, imperava o sistema legal de valoração, chamado tarifa probatória, no qual o valor de cada prova é predefinido, não existindo, portanto, uma valoração individualizada, de acordo com cada caso concreto. Nesse sistema não há que se falar em imparcialidade, posto que a função de buscar a prova e decidir sobre ela incidem sobre a mesma pessoa, o juiz ator''. Por Heloise Zimmer INTRODUÇÃO
As provas são o meio pelo qual se pretende chegar mais próximo seja possível da realidade fática que está sendo examinada ao longo do processo. É através da análise dessas provas que o juiz formará sua convicção, razão pela qual o sistema para valoração destas tem tanta relevância. O presente trabalho busca conceitualmente separar o que são provas, meio de prova e objeto de prova, tal qual a função de cada um desses institutos e a problemática que envolve a busca pela dita “verdade real” no processo, em que pese se sustente que seja um mito a ser desconstruído. Suscintamente pretende visualizar os sistemas processuais penais para compreensão do lugar que a prova ocupa e como ela deve ser analisada em cada um deles, buscando contextualizar qual sistema opera no ordenamento brasileiro e o consequente comportamento das autoridades judiciais diante dessas provas, principalmente quando a prova ganha contornos científicos, como é o caso da prova pericial. Através da abordagem de um caso ocorrido nos Estados Unidos, que ganhou notoriedade no Brasil após ser tema de uma série documental produzida por uma plataforma de streaming, se pretende uma observação de até que ponto o caráter técnico da perícia a isenta (ou não) de erros. 1. A QUESTÃO EM TORNO DA VALORAÇÃO DA PROVA 1.1. Prova, meio de prova e objeto de prova O termo prova tem origem no latim probatio, que significa ensaio, verificação, exame, argumento, aprovação ou confirmação. Ampliando o sentido, entende-se a prova como um fato supostamente verdadeiro, que pretende dar legitimidade a existência de outro fato, razão pela qual o valor atribuído a ela não deve ser absoluto.[1] Funcionando como meio de reconstituição de um fato passado, de forma aproximada, a prova se destina a criar condições para que o juiz exerça sua função recognitiva, vez que desconhece o fato e seu convencimento se dá através da análise das provas que se apresentam de forma indireta.[2] Entendendo a prova como o meio para perseguição da verdade[3], importa destacar que o que se pode ter é um processo justo, jamais uma verdade real, posto que esta é uma ilusão diante da impossibilidade de se conhecer o todo. A infinidade de informações e fatos novos que podem surgir ao longo do processo ou posterior ao seu fim inviabilizam a dita verdade real.[4] Pensar nas provas como meio para buscar da verdade real é um erro, justamente porque o resultado final do processo não é a verdade, mas sim o resultado do convencimento do juiz a partir dessas provas, construído nos limites do contraditório e do devido processo legal.[5] Diante disso, parte da doutrina entende que o objeto da prova é a alegação de um fato[6] e não o fato em si mesmo, enquanto outra parte defende que o objeto da prova são os fatos que se pretende demostrar pelas partes, nem todos estando sujeitos a atividade probatória, devendo ser submetidos a tal, apenas aqueles que forem pertinentes ao processo.[7] Enquanto prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém, meios de prova são os instrumentos pessoais ou materiais capazes de trazer ao processo a convicção acerca da existência ou não de um fato.[8] Disciplinados pelo Código de Processo Penal entre os artigos 185 a 250, os chamados meios legais compreendem o interrogatório do acusado, a oitiva de testemunhas, perguntas ao ofendido, acareação, documentos, entre outros, dos quais, a presente abordagem se inclinará sobre a prova pericial e sua relevância dentre outras provas para condenação do réu. 1.2. A valoração da prova a partir das bases dos sistemas processuais penais Sem objetivo de adentrar minuciosamente ao tema, se faz necessário uma abordagem a respeito dos sistemas processuais penais e suas implicações no que se refere a provas no processo. Doutrinariamente, os sistemas processuais penais se dividem em: Inquisitório, acusatório e misto.[9] Essa separação se dá pela titularidade atribuída ao órgão da acusação, sendo inquisitorial o sistema em que as funções de acusação e de julgamento se reúnem em uma só pessoa ou órgão e acusatório aquele em que esses papeis se dividem em pessoa ou órgãos distintos.[10] No sistema inquisitório, com relação a prova, imperava o sistema legal de valoração, chamado tarifa probatória, no qual o valor de cada prova é predefinido, não existindo, portanto, uma valoração individualizada, de acordo com cada caso concreto. Nesse sistema não há que se falar em imparcialidade, posto que a função de buscar a prova e decidir sobre ela incidem sobre a mesma pessoa, o juiz ator.[11] Por sua vez, o sistema acusatório, adotado a luz do sistema constitucional vigente, apresenta clara distinção entre a função de acusar e julgar, se apresentando o juiz como terceiro imparcial e atribuindo a iniciativa probatória as partes, com iguais oportunidades no decorrer do processo. Embora a maioria dos processualistas sustente que a Constituição de 1988 trouxe, de forma inequívoca, o sistema acusatório, ainda há setores que apregoam que o sistema é misto[12]. Para essa parte da doutrina, o sistema misto, que surgiu após a Revolução Francesa, uniu características dos dois anteriores: a instrução preliminar, com elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento do sistema acusatório,[13] entendendo que o inquérito é inquisitório, enquanto a fase processual é acusatória, visto a função de acusar atribuída ao MP.[14] Criticamente, Lenio Streck evoca a origem ultrapassada do Código de Processo Penal, que tem suas raízes no século passado, para explicar o vício estrutural que o torna visceralmente refém do sistema inquisitivo, destacando o caráter autoritário e nada democrático do Inquisitivismo.[15] Doutrinariamente, desde a edição do art. 3º A do CPP, tem se permitido afirmar que o processo penal brasileiro é legal e constitucionalmente acusatório, ainda que necessário seja o afastamento de diversos dispositivos e uma drástica mudança das práticas judiciárias.[16]Sendo acusatório, se manifesta a garantia da aplicação igualitária do direito penal no processo penal. Porta de entrada para a democracia, tal sistema garante que não existe um dono da prova, garantindo que o Estado cuide de modo igualitário da aplicação da lei[17]. Não existe (ou não deveria existir), em um sistema acusatório, hierarquia entre provas, sendo vedada a supremacia de uma prova em relação a outra, visto que todas, de igual forma, podem ou não ter aptidão para formar a convicção do magistrado[18]. Ocorre que não é o que se apresenta quando a prova tem caráter técnico, a dita prova pericial, que comumente se reveste de um grau de superioridade. Sobre isso, o próprio texto legal traz a prova pericial como indispensável, quando o artigo 158 do Código de Processo Penal dispõe que: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Conceitualmente, perícia é um meio de prova que consiste no exame de algo ou alguém, realizado por técnicos especialistas em determinados assuntos, podendo fazer afirmações ou extrair conclusões pertinentes ao processo penal.[19] Em que pese deva ser realizada por peritos oficiais, no processo penal brasileiro há a possibilidade de, na falta destes ser realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, de preferência na área específica do que será examinado.[20] A questão que importa ao presente trabalho é a problemática que envolve usar a prova pericial como única fonte de convencimento do juiz, como se essa fosse impassível de erros em decorrência de sua cientificidade. Ora, a prova pericial seria uma segurança técnica de aproximação da verdade do alegado, no entanto, de acordo com o Innocence Project, em cerca de 45% dos casos de reversões injustas, o uso de alguma prova pericial contribuiu para a condenação injusta.[21] 2. PERÍCIA VICIADA: O ESCÂNDALO QUE ENSEJOU UMA MINISSÉRIE DOCUMENTAL Dirigida pela americana Erin Lee Carr, a minissérie documental How to Fix a Drug Scandal estreou no Brasil sob o título Perícia Viciada. Com quatro episódios, a trama conta o escândalo provocado por duas analistas de drogas de Massachusetts, Sonja Farak e Annie Dookhan que envolve contenção e falsificação de evidências.[22] Contratada pelo Escritório de Saúde e Serviços Humanos para trabalhar em um laboratório estadual de drogas, em 2003, Annie Dookhan foi responsável pela análise de cerca de 60.000 amostras de drogas durante os dez anos seguintes, sendo a química mais produtiva, já que analisava quase 500 amostras por mês, enquanto seus colegas não superavam a marca de 150. Em 2009, após testemunhar falsamente em um tribunal afirmando ter mestrado em química e ter falsificado a assinatura de um colega, Dookhan foi afastada do laboratório, no entanto continuou testemunhando em julgamentos criminais. Ocorre que, investigada, confessou ter fabricado testes, além de não analisar todas as amostras que passavam por ela, afirmou que misturava amostras de drogas em substâncias que classificava apenas a vista, sem qualquer teste ou exame técnico.[23] Acusada de falsificação de testes de drogas e adulteração de provas, Dookhan se declarou culpada e em 2013 foi condenada a três anos de prisão. Sua conduta levou o Tribunal de Massachusetts a rejeitar 21.000 acusações por drogas.[24] Entre 2005 e 2013, Sonja Farak também realizava teste de drogas em um laboratório estadual em Amhest. Em 2014 a perita confessou ser culpada por adulteração de provas, porte ilegal e roubo de entorpecentes e, além de realizar teste sob influência de entorpecentes, usou o laboratório para fabricar drogas e testemunhou no tribunal sob influência das mesmas. Condenada a 18 meses de prisão, as atitudes de Sonja levaram a novo julgamento 24.000 casos. Além dos questionamentos a respeito das condenações que tiveram Sonja como perita, o caso levou a descoberta um possível escândalo de corrupção, já que o escritório do procurador geral de Massachusetts teria ignorado os clamores feitos pelos condenados injustamente pelos erros da cientista.[25] 3. A PROBLEMÁTICA DA VALORAÇÃO DAS PROVAS PERICIAIS COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE PARA CONDENAÇÃO Como já citado, no sistema processual inquisitório, imperava o critério da prova tarifada, em que cada meio de prova já tinha seu valor pré-determinado e previsto, ensejando uma hierarquia entre provas, onde determinada espécie probatória tinha superioridade em relação a outra, o que não seria mais possível frente a adoção do sistema acusatório.[26] Ora, se não podemos falar em hierarquia entre provas, importa destacar que a cientificidade da prova pericial não a coloca em um lugar menos relativo que outras. O endeusamento da técnica que envolve a prova pericial não a torna imune a erros, visto que mesmo o saber científico é relativo e tem prazo de validade. Se por muito tempo a confissão era a “rainha das provas”, esse trono não deve ser ocupado por nenhuma outra, tampouco pela prova pericial.[27] A análise de um perito sobre determinado objeto de prova e a consequente elaboração de um laudo, não é objetiva, à medida que pode haver contaminação, já que o perito, ainda que de forma técnica, depõe sobre aquilo que observou. Indispensável, portanto, a incidência dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa na prova pericial,[28] garantindo o papel da Constituição como remédio contra maiorias.[29] Um compromisso com a cadeia de custódia, correta análise da prova pelos responsáveis pela perícia e subsequente crivo de tais laudos pelo contraditório e ampla defesa não significa presumir a boa ou má fé dos agentes policiais ou estatais, mas sim de definir, de forma objetiva, um procedimento que desvincule a prova do caráter subjetivo do agente. Ingenuidade seria presumir a legitimidade de todo e qualquer ato de poder, exigindo que se demonstre uma conduta criminosa e os ‘motivos’ pelos quais uma ‘autoridade’ manipularia uma prova, somente por acreditar na “bondade dos bons”.[30] Quando se trata do art. 158 do CPP, de onde se extrai a exigência do corpo de delito quando a infração deixar vestígios, que não pode ser suprida pela confissão do acusado, surgem divergências doutrinárias. Ora, enquanto alguns entendem tal dispositivo como resquícios da prova tarifada[31], já que o legislador fixou previamente a prova adequada para comprovar a materialidade, rejeitando a confissão em detrimento da perícia. De outro modo, há quem admita que é possível, e até cause maior segurança, essa exigência de meios de provas específicos para constatação de determinados fatos, o que não significa falar em hierarquia, mas sim em especificação. Se tratando de um processo penal garantista, em determinados casos essa exigência se revelaria uma necessidade.[32] De qualquer forma, importa destacar que o art. 182 do Código de Processo Penal desvincula o juiz do laudo, deixando o magistrado livre para avaliar o resultado da perícia dentro de todo contexto probatório, formado por diferentes elementos de convicção.[33] Crimes que envolvem entorpecentes carecem, por certo, de prova pericial, diante da necessidade de comprovação da natureza de tais substâncias. Não é razoável uma condenação por tráfico de drogas baseada apenas em depoimentos afirmando que a substância transportada parecia ser maconha, por exemplo.[34] Se a submissão de vestígios e evidências a perícia técnica ainda não oferece a segurança jurídica que se pretende, ao ver o caso citado, a não observação de tal pressuposto certamente culmina em erros judiciários. 4. CONCLUSÃO Ao examinar o conceito e a finalidade da prova ao processo, revela-se que esta é a forma de se chegar mais perto da realidade dos fatos, ainda que a verdade seja improvável, até impossível. Todos os meios de prova podem ou não se mostrar aptos para demonstrar a veracidade do que se propõem, devendo o magistrado, analisá-las como um todo e não de forma a dar maior ou menor valor qualquer delas para formação de sua convicção. Em que pese sua cientificidade, a perícia técnica não pode ganhar contornos de rainha das provas por conta de um pressuposto básico: ela, assim como qualquer outra ciência, não é imune a erros. Deve ser, portanto, um dos meios, sem qualquer hierarquia frente outras provas produzidas e com o devido atento ao contraditório, ampla defesa e, principalmente, total respeito a cadeia de custódia durante sua produção, sob pena de se afastar ainda mais da dita procura pela verdade dos fatos. REFERÊNCIAS: BADARÓ. Gustavo Henrique Rigui Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 9ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2012. LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. Saraiva. São Paulo, 2020. LOPES JR, Aury. MORAIS DA ROSA, Alexandre. A importância da cadeia de custódia para preservar a prova penal. Revista Consultor Jurídico, janeiro de 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-jan-16/limite-penal-importancia-cadeia-custodia-prova-penal. Acesso em: 27 de junho de 2012. LOURENÇO, Aline de Araújo. CAMARA E SILVA, Erick Simões da. Considerações sobre as condenações injustas fundamentadas em provas periciais: análise do Innocence Project, do National Registry of Exoneration e mecanismos para redução de erros periciais. Scielo Preprints. 2021. MALVA, Pamela. Sonja Farak, a mulher que arruinou 30 mil julgamentos nos Estados Unidos. Aventuras na História, 2020. Disponível em: https://aventurasnahistoria.uol.com.br/noticias/reportagem/sonja-farak-mulher-que-arruinou-30-mil-julgamentos-nos-estados-unidos.phtml. Acesso em: 27 de junho de 2021. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Para você que acredita em verdade real, um abraço. Revista Consultor Jurídico, 16 de fevereiro de 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-fev-16/limite-penal-voce-acredita-verdade-real-abraco. Acesso em: 27 de junho de 2021. NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2020. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19ª Ed. Atlas. São Paulo, 2015. PERÍCIA VICIADA (temporada 1). Direção: Erin Lee Carr. Produtora Jigsaw Productions. Netflix. Estados Unidos, 2020. ST. CLAIR, Josh. The Insane True Story of Netflix's 'How to Fix a Drug Scandal'. Men’s Health, Califórnia, 30 de março de 2020. STRECK, Lenio Luiz. Dogmática jurídica, senso comum e reforma processual penal: o problema das mixagens teóricas. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 626-660, jul./dez. 2011. STRECK, Lenio Luiz. O caso dos devoradores de ovelhas e o ônus da prova. Revista Consultor Jurídico, setembro de 2012. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-set-06/senso-incomum-devoradores-ovelhas-onus-prova. Acesso em: 27 de julho de 2021. Heloise Zimmer Graduanda em Direito, 8º período, Universidade do Contestado. NOTAS: [1] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 683. [2] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. Saraiva. São Paulo, 2020, p. 557. [3] BADARÓ. Gustavo Henrique Rigui Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p. 157. [4] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Para você que acredita em verdade real, um abraço. Revista Consultor Jurídico, 16 de fevereiro de 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-fev-16/limite-penal-voce-acredita-verdade-real-abraco. Acesso em: 27 de junho de 2021. [5] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. Saraiva Jur. São Paulo, 2020, p. 557. [6] BADARÓ. Gustavo Henrique Rigui Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p. 159. [7] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 9ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2012, p. 106. [8] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 9ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2012, p. 105. [9] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p.108. [10] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19ª Ed. Atlas. São Paulo, 2015, p. 33. [11] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. Saraiva Jur. São Paulo, 2020, p. 56. [12] STRECK, Lenio Luiz. Dogmática jurídica, senso comum e reforma processual penal: o problema das mixagens teóricas. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 626-660, jul./dez. 2011. [13] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 113. [14] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. Saraiva Jur. São Paulo, 2020, p. 61. [15] STRECK, Lenio Luiz. Dogmática jurídica, senso comum e reforma processual penal: o problema das mixagens teóricas. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 626-660, jul./dez. 2011. [16] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. Saraiva Jur. São Paulo, 2020, p. 71. [17] STRECK, Lenio Luiz. Dogmática jurídica, senso comum e reforma processual penal: o problema das mixagens teóricas. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 626-660, jul./dez. 2011. [18] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19ª Ed. Atlas. São Paulo, 2015, p. 434. [19] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 704. [20] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 9ª Ed. Saraiva. São Paulo, 2012, p. 116. [21] LOURENÇO, Aline de Araújo. CAMARA E SILVA, Erick Simões da. Considerações sobre as condenações injustas fundamentadas em provas periciais: análise do Innocence Project, do National Registry of Exoneration e mecanismos para redução de erros periciais. Scielo Preprints. 2021. [22] PERÍCIA VICIADA (temporada 1). Direção: Erin Lee Carr. Produtora Jigsaw Productions. Netflix. Estados Unidos, 2020. [23] ST. CLAIR, Josh. The Insane True Story of Netflix's 'How to Fix a Drug Scandal'. Men’s Health, California, 30 de março de 2020. [24] PERÍCIA VICIADA (temporada 1). Direção: Erin Lee Carr. Produtora Jigsaw Productions. Netflix. Estados Unidos, 2020. [25] MALVA, Pamela. Sonja Farak, a mulher que arruinou 30 mil julgamentos nos Estados Unidos. Aventuras na História, 2020. Disponível em: https://aventurasnahistoria.uol.com.br/noticias/reportagem/sonja-farak-mulher-que-arruinou-30-mil-julgamentos-nos-estados-unidos.phtml. Acesso em: 27 de junho de 2021. [26] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19ª Ed. Atlas. São Paulo, 2015, p. 536. [27] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. Saraiva Jur. São Paulo, 2020, p. 676. [28] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. Saraiva Jur. São Paulo, 2020, p. 677. [29] STRECK, Lenio Luiz. O caso dos devoradores de ovelhas e o ônus da prova. Revista Consultor Jurídico, setembro de 2012. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-set-06/senso-incomum-devoradores-ovelhas-onus-prova. Acesso em: 27 de julho de 2021. [30] LOPES JR, Aury. MORAIS DA ROSA, Alexandre. A importância da cadeia de custódia para preservar a prova penal. Revista Consultor Jurídico, janeiro de 2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-jan-16/limite-penal-importancia-cadeia-custodia-prova-penal. Acesso em: 27 de junho de 2012. [31] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal. 17ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 698. [32] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 19ª Ed. Atlas. São Paulo, 2015, p. 536. [33] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. Saraiva Jur. São Paulo, 2020, p. 676. [34] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. Saraiva Jur. São Paulo, 2020, p. 689.
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