PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES: OBJETO E MÉTODO EMPREGADOS NESTE ESTUDO No dia 05 de outubro último, a Constituição Federal completou 28 anos de vigência. Desde a primavera de 1988 até o seu mais recente aniversário, inúmeras questões sensíveis foram enfrentadas e solidificadas a partir da interpretação e verticalização do texto constitucional nos mais variados campos jurídicos: a constitucionalização do direito civil (contemplando casos de relevante repercussão, como o reconhecimento da tutela de uniões homoafetivas[1]) e a questão da validade do sistema de cotas no âmbito do ensino superior[2] configuram apenas alguns exemplos do reconhecimento efetivo da força normativa da Constituição em vigor. Em caminho pouco cambiante, o Supremo Tribunal Federal forneceu claros indicativos de que a ratio inerente ao sistema de liberdades e garantias individuais estampada na “Carta Cidadã” seria efetivamente cumprida e protegida, em atenção aos desígnios que marcam a própria existência da República Federativa do Brasil. Todavia, neste último ano foi possível identificar uma alteração brusca na condução e trato de novos temas sensíveis colocados em pauta. O protagonismo do Poder Judiciário - fenômeno ocorrido não apenas no Brasil, mas em diversos países consolidados em democracias constitucionais[3] - acabou por colocar o Supremo Tribunal Federal na linha conflitante de questões ontologicamente políticas e amplamente debatidas no seio social. E talvez a mais aguda dessas questões diga respeito justamente à possibilidade de que, hoje, sem prejuízo do disposto no art. 5º, LVII da Constituição, se autorize o início do cumprimento de uma pena restritiva de liberdade imposta pelo Estado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. O tema foi novamente objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, agora no espaço do controle concentrado de constitucionalidade, ao julgar as Medidas Cautelares referentes às Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) nºs 43 e 44, que versavam sobre a possibilidade de confirmar a presunção de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, cuja redação espelha-se, literalmente, na disposição do precitado art. 5º, LVII da Constituição. E, em uma dessas ironias que nem mesmo o mais resignado observador poderia contemplar, justamente na data de celebração de seus “nascimento” o texto constitucional teve uma de suas mais importantes garantias relativizadas. Inúmeras posições podem ser descritas no enfrentamento da possibilidade de autorizar, em nosso Estado Democrático, o cumprimento de uma sanção penal antes do trânsito em julgado. Nas trincheiras comumente polarizadas, tal qual vemos hoje, podemos encontrar argumentos que se vertem desde a fonte da mais limpa garantia individual de qualquer cidadão brasileiro ou estrangeiro residente no país até o ataque mais nevrálgico à impunidade que ainda se manifesta em nossos tempos. O que talvez pouco se fez foi, durante toda essa movimentação discursiva, buscar entrever e compreender quais os fundamentos declinados pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de seus Ministros, para impor um giro “copernicano” (talvez não no sentido mais belo do termo) ao artigo 283 do Código de Processo Penal e, por conseguinte, ao próprio artigo 5º, LVII da Constituição. E é exatamente este o esforço deste texto: concretizar uma tentativa honesta e serena de contemplar quais foram as proposições ofertadas pelo STF ao enfrentar o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44. Todavia, antes mesmo de passarmos à exposição dos fundamentos, cumpre realizar uma ressalva de ordem metodológica. Em primeiro lugar, ante o referido protagonismo do Poder Judiciário no Brasil, urge cada vez mais compreender o processo hermenêutico colocado em marcha por aqueles que movimentam o discurso jurisdicional no país. Dworkin já afirmava, em uma das suas obras mais emblemáticas, que o modo pelo qual os juízes julgam se mostra como fator ímpar justamente porque, na prática, “a lei frequentemente se torna aquilo que o juiz afirma”.[4] Entra em cena, portanto, a preponderância do processo interpretativo adotado pelos magistrados ao decidirem os casos colocados para sua apreciação - questão que se potencializa quando ponderamos o exercício da magistratura no âmbito da jurisdição constitucional efetivada pelo Supremo Tribunal Federal. Em segundo lugar, a análise se mostra relevante em face da inevitabilidade de que se defina, no Brasil, o que vem a ser um “precedente” e qual é sua dimensão normativa e de vinculação em nosso ordenamento material e processual. Várias são as razões que demandam uma organização conceitual efetiva sobre o tema. Talvez a maior delas diga respeito ao fato de que a dimensão aceita de um precedente identifica a mesma dimensão do Estado de Direito a qual está inserido. Na comum variação entre Rechsstaat (de origem germânica), État de Droit (de origem francesa) e Ruleof Law (de origem anglo-americana) que tanto estamos acostumados[5], a ausência de consenso sobre o que vem a ser um precedente no Brasil sublima questionamentos sobre os próprios limites e possibilidade do Estado Democrático de Direito que vinca a República Federativa do Brasil. Levando essa problemática ao amplo âmbito de atuação do Supremo Tribunal Federal, a organização das decisões por ele proferidas e sua respectiva força mostra-se crucial, até mesmo para que se verifique a legitimidade da referida organização. Em terceiro lugar, cumpre explicitar as razões adotadas na eleição dos votos cotejados neste estudo. Como se pode presumir, a resenha dos votos de cada um dos integrantes do STF no julgamento das Ações Declaratórias em tela conformaria um esforço quase desproporcional com o resultado possivelmente alcançado. É que o Supremo Tribunal Federal não vem atuando essencialmente como um órgão colegiado, de modo que não se faz possível compreender, na maioria das ocasiões, a presença de um fio condutor que perpasse a fundamentação dos votos proferidos por cada um dos Ministros. Em outro estudo[6], animados com a percepção crítica do Professor de Direito Constitucional da USP, Dr. Conrado Hübner Mendes, utilizamos a sua concepção de que o Supremo Tribunal Federal hoje seria mais um arquipélago formado por onze ilhas distintas do que a órgão efetivamente colegiado - razão pela qual se abandonou, para este estudo, a opção demonstrar a concepção insculpida por cada um dos Ministros de nossa Suprema Corte. Sem embargo disso, optamos por analisar e expor ao leitor os fundamentos esposados em quatro votos distintos ofertados nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44, que contemplam as posições dos Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Luís Roberto Barroso e Edson Fachin. A justificativa de tal escolha alinha-se com o escopo metodológico ora observado. A questão da definição do sentido e alcance do precedente no Brasil talvez seja o elemento catalisador para que o Supremo Tribunal Federal deixe de ser um arquipélago e passe a atuar efetivamente como locus de decisões colegiadas e, de seus integrantes, aqueles que externam frequentemente a preocupação sobre a definição de “precedente” nos casos que julgam são justamente os quatro Ministros ora referidos que, curiosamente, ocupam tanto a posição de maior antiguidade no STF (Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio, respectivamente) como de empossados nas últimas indicações presidenciais (ao seu turno, Ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin). Assim, os primeiros quadrantes do texto serão reservados à exposição dos fundamentos vertidos nos votos de cada um dos Ministros ora referidos, seguindo a ordem da sustentação nas Sessões de Julgamento das Ações Declaratórias em tela. Nestes tópicos, não serão realizadas quaisquer ponderações ou objetivações sobre os posicionamentos depreendidos em cada um dos votos: trata-se, pois, de uma exposição que permitirá ao leitor o contato com as reflexões propugnadas em cada voto. Ao final, no tópico conclusivo, será ofertado um contraste crítico acerca do fio condutor que alia os campos de entendimento perceptíveis a partir dos votos estudados, consubstanciando, em medida singela e respeitosa, o nosso entendimento sobre a matéria problematizada na interpretação do art. 283 do CPP. Por fim, é imperioso destacar que este estudo conformará, neste espaço acadêmico, o primeiro passo de uma reflexão mais aprofundada sobre a questão dos precedentes no controle de constitucionalidade exercido pelo STF, mormente em matéria penal. Feitas as ressalvas, passamos à investigação de cada um dos votos cotejados. O TOM EM MARCHA: CONSIDERAÇÕES SOBRE O VOTO DO RELATOR, MINISTRO MARCO AURÉLIO Como é cediço, a relatoria das Ações Declaratórias em tela foi exercida pelo Ministro Marco Aurélio, cujo posicionamento, em regular medida, sempre foi atrelado ao sentido teleológico das disposições da Carta de 1988. Tanto isso é verdade que, em seu voto, acabou por externar a irônica tarefa imposta ao Supremo de averiguar a constitucionalidade de um dispositivo (art. 283 do CPP) cuja existência legal e redação estruturam reflexo literal do texto constitucional (art. 5º, LVII da CF/1988): “[...] pretende-se a declaração de constitucionalidade de dispositivo que reproduz o prescrito na Carta Federal. Não vivêssemos tempos estranhos, o pleito soaria teratológico; mas, infelizmente, a pertinência do requerido na inicial surge inafastável.” No que toca ao conteúdo essencial do questionamento firmado nas Ações Declaratórias, a resposta promovida pelo Ministro Marco Aurélio cristalizou-se em quatro fundamentos centrais: (i) no sistema brasileiro, a culpa é elemento indispensável para a aplicação da reprimenda penal; (ii) tal elemento apenas se concretiza peremptoriamente com o alcance da preclusão maior, ou seja, o trânsito em julgado; (iii) o Supremo Tribunal Federal não deveria ultrapassar o limite da disposição legal expressa vertida no art. 283 do CPP e, ao mesmo passo, (iv) não poderia descuidar do papel exercido hoje pelo Superior Tribunal de Justiça na ordenação de precedentes atinentes à legislação infraconstitucional. Os dois primeiros fundamentos esposados, como se pode depreender, guardam profunda correlação. É que a teoria do delito incorpora o preenchimento de três elementos essenciais para aplicação da sanção penal: a averiguação de uma conduta típica, antijurídica e culpável, sendo este último requisito, em razão da convergência do art. 5º, LVII da Constituição sobre o art. 283 do CPP, definitivamente caracterizado apenas na impossibilidade de se questionar o título judicial que o declara, perspectiva que contempla, então, a noção de trânsito em julgado. Justamente neste quadrante de ideias é que se pode alçar ao terceiro fundamento: de acordo com o Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal não poderia, em exercício interpretativo, ultrapassar os limites da aplicação literal do art. 283 do CPP já que tal dispositivo é produto da atuação expressa do Poder Legislativo de adequar a execução penal no Brasil ao regramento da Constituição e ao posicionamento até então adotado pela própria Corte Maior. Lembra o relator que o precitado dispositivo processual resultou de alteração legislativa levada a efeito pelo Congresso Nacional em empreitada concluída em 2011, com a devida sanção presidencial, fato que a legitima e a adequa em face da representação popular contemplada pelo próprio texto constitucional. De seu voto, extrai-se a seguinte ponderação, que captura também o posicionamento adotado pelo Ministro Marco Aurélio no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP:
A reflexão encetada pelo Ministro Marco Aurélio parece bastante clara: o texto constitucional é expressamente objetivo e inequívoco ao condicionar, no art. 5º, LVII, a imposição da restrição de liberdade à preclusão maior da culpabilidade. E a alteração do art. 283 do CPP, promovida em 2011, serviu justamente ao propósito de solidificar tal concepção, vinculando, inclusive, a atuação jurisdicional - fator que limitaria, portanto, qualquer interpretação divergente pelo Supremo Tribunal Federal, já que sequer o princípio da não culpabilidade poderia ser alterado pela via de emenda, ante o seu status elemento central para garantias e direitos individuais. Bem por isso, complementa que, verbis
Nessa mesma linha, até mesmo em consideração ao estado inconstitucional de coisas que vinca a situação carcerária do país, frisou o relator que o princípio da não culpabilidade não estaria sujeito aos mesmos pressupostos de ponderação comuns a tal técnica interpretativa: “Não se pode antecipar a culpa para além dos limites expressos na Lei Maior, quando o próprio processo criminal é afastado do controle do Supremo.”. Outra questão relevante enfrentada pelo voto do Ministro Marco Aurélio diz respeito ao papel do Superior Tribunal de Justiça em face de tal matéria, constituindo o quarto fundamento ora apontado. Parte da divergência inerente ao tema das Ações Declaratórias em tela diz respeito à confirmação probatória de autoria e materialidade realizada por Tribunais de segundo grau de jurisdição quando asseveram a condenação após a apreciação de recurso de apelação criminal interposto pelo réu, em contraste com a vedação imposta pela Súmula 7/STJ, que veda às Cortes de jurisdição especial a possibilidade de revolver matéria probatória, o que indicaria, a seu turno a improbabilidade de reforma das decisões condenatórias declaradas em segundo grau de jurisdição. Todavia, não se pode perder de vista que questões eminentemente jurídicas, e não apenas de fato, possuem o condão de promover a revisão de determinada condenação ensejada por Tribunais inferiores - prescrição, provas ilícitas e adequação do tipo subjetivo e objetivo de cada delito são apenas alguns exemplos disso. É justamente neste plano que o Ministro Marco Aurélio entende que o Superior Tribunal de Justiça acaba por realizar a função de“[...] verdadeiro Tribunal de Cassação apesar de lhe serem vedadas incursões fáticos-probatórias”. E, muito embora se trate de argumento metajurídico, o relator das Ações Declaratórias em tela assinalou que, estatisticamente, o Superior Tribunal de Justiça apresentou uma variação de até 49,31% de procedência em revisões de condenações impostar por tribunais de segundo grau de jurisdição, exercendo sua função de organizador de precedentes em matéria infraconstitucional. Logo, quando menos, o início da execução penal deveria coincidir com o esgotamento da matéria no âmbito do STJ, excepcionando, apenas nesse caso, o cumprimento da pena quando ainda pendente posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Extrai-se, pois, que o Superior Tribunal de Justiça exerceria função relevante na questão da solidificação dos precedentes de matéria infraconstitucional, mormente na aplicação do Código Penal e Processual Penal. Todos esses fundamentos estearam o posicionamento vencido do relator, para deferir a medida cautelar postulada nas Ações Declaratórias nºs 43 e 44, visando a suspensão dos efeitos das decisões condenatórias em execução e pendentes de julgamento de Recurso Especial perante o Superior Tribunal de Justiça. O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE E A INTERPRETAÇÃO TÓPICO-SISTEMÁTICA DA LEI PENAL: CONSIDERAÇÕES SOBRE O VOTO DO MINISTRO EDSON FACHIN Se o matiz adotado na construção do voto de relatoria foi o de uma análise dogmática do princípio constitucional insculpido no art. 5º, LVII da CF/1988 e sua correspondência no art. 283 do CPP, é possível depreender preocupação distinta na ponderação realizada pelo Ministro Edson Fachin. Ao reconhecer que o próprio texto constitucional, em sua estrutura, carrega traços de orientações ideológicas distintas (em suas palavras: “Nossa compromissória Constituição foi produzida num democrático ambiente de dissensos, o que nos legou um texto eclético, onde coabitam concepções ideológicas [...]. Sob suas luzes se alcançam soluções e se instalam controvérsias.”), a condução de seu voto acabou por ascender outras questões relevantes, quais sejam: a legitimidade do direito penal como instrumento de tutela dos direitos fundamentais/humanos e a necessária observância do alcance do termo “trânsito em julgado”, plasmado no art. 5º, LVII da Constituição,em face do sistema recursal hoje observado, tanto em sentido processual civil como penal, em sintonia com a função precípua que se visualiza no Supremo Tribunal Federal no que toca à estruturação de precedentes. Ínsita à primeira questão encontra-se justamente a dimensão do princípio da proibição da proteção deficiente. Como já se aduziu, o Ministro Edson Fachin propugna a ideia de que o direito penal, muito embora compreendido amplamente pela doutrina como ultima ratio, serve ao desiderato de proteger direitos fundamentais e humanos. Tal desígnio seria palpável a partir de dispositivos específicos do texto constitucional, como o art. 5º, XLI, XLII, XLIII e XLIV (que protegem liberdades individuais ao vedar a tortura, tráfico de drogas e prever a categoria de crimes hediondos) e o art. 225, §3º, que impõe a tipificação de condutas que agridam o meio ambiente, contemplado como direito difuso em nosso ordenamento. Nada obstante, impenderia reconhecer, por igual, que a função protetiva de bens jurídicos especiais do direito penal restaria prejudicada pela ineficiência de sua concretização na esfera processual, notadamente na morosidade da prestação jurisdicional em tal âmbito. Sob o pálio desta perspectiva, o direito penal, por falha estatal, expressaria uma proteção deficiente de tais bens jurídicos, fissura que demanda efetiva correção. Para dimensionar a fratura ocorrida nesta especial finalidade do direito penal, o Ministro Edson Fachin, em seu voto, expõe a radiografia de alguns casos emblemáticos (a saber: o caso Maria da Penha; caso Sétimo Garibaldi; caso Ximenes Lopes; caso dos Meninos Emasculados do Maranhão) dos quais se depreende a morosidade da tutela penal em responder a violações de bens jurídicos singulares, ensejando, inclusive, a condenação do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Assim, expõe-se uma preocupação em direcionar, de modo efetivo, a aplicação do direito penal para que a prestação jurisdicional em tal esfera dê-se de modo adequado. Ressalva, todavia, que este entendimento, cada vez mais presente na Suprema Corte, não decorre da aceitação de apelos de uma sociedade punitivista ou, ainda, da necessidade de punir com maior rigor os chamados “crimes de colarinho branco”: tratar-se-ia, a rigor, da concretização do direito penal nos moldes definidos pela Constituição Federal, no sentido de se vedar, inclusive, abusos praticados pelo próprio Poder Judiciário:
Quanto ao segundo fundamento exposto em seu voto, acerca da dimensão processual-recursal em que se insere a interpretação do art. 283 do CPP, algumas ponderações fazem-se necessárias. Em via bastante aguda, o Ministro Edson Fachin sublinha que o entendimento alicerçado pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP não se configura como novidade, sendo a retomada de uma concepção que vigorou durante vinte e um dos 28 anos de vigência da Lei Maior brasileira.[7] Esse fator deve ser conjugado com outros elementos, que levem em conta não apenas a gama extensa de afazeres que permeia o cotidiano do STF, mas também a importante correlação do princípio da não culpabilidade com outras regras presentes no ordenamento jurídico. É exatamente neste ponto que reside o núcleo da reflexão vertida pelo Ministro Edson Fachin em seu voto,v isto na definição do sentido e alcance do trânsito em julgado em sintonia não apenas com o tom constitucional, mas harmonicamente compreendido com a restante estrutura do ordenamento:
Na esteira do raciocínio esposado, naturalmente outra definição hermenêutica deveria ser realizada em face do art. 283 do CPP que, na concepção do voto em tela, mesmo após a reforma legislativa de 2011, “[...] não varreu do mundo jurídico toda forma de prisão que não aquelas ali expressamente previstas”, sendo possível enfeixa-las ao lado de outras hipóteses, como aquela que permite, então, a prisão do réu antes da preclusão maior do título condenatório. O que se depreenderia da interpretação tópico-sistemática do dispositivo processual em cotejo com a ratio da Constituição, ao fim e ao cabo, seria que o art. 283 do CPP apenas projetaria eficácia suspensiva em eventual recurso especial ou extraordinário criminal se a condenação confirmada em segundo grau de jurisdição não fosse unânime, o que ensejaria, pois, a possibilidade de questionamento pela via de embargos infringentes. Nas demais hipóteses, prevaleceria a regra insculpida no novo Código de Processo Civil, de que os recursos para órgãos de jurisdição especial (STJ e STF, notadamente) gozariam apenas de efeito devolutivo, permitindo a execução da decisão que lhes deu ensejo. Todo este trajeto percorrido pelo voto do Ministro Edson Fachin serve-se do azimute de que o acesso individual, em sentido de processo subjetivo, ao Supremo Tribunal Federal, deve se dar em regime de excepcionalidade, tendo em vista preponderância de sua atuação como Corte Constitucional, destinada à apreciação de processo objetivo a fim de adequar (ou averiguar a possibilidade de adequação) de determinação situação jurídica ao pálio da Constituição Federal por meio de decisões com eficácia de precedentes. Ademais, de acordo com o próprio Ministro, estaria se avizinhando a oportunidade para que o Supremo Tribunal Federal finalmente pudesse,verbis, “aprofundar os mecanismos de conferir efeito vinculante às decisões pacíficas das Cortes Superiores, o que é consentâneo com o papel uniformizador do Direito a elas atribuído pela Constituição.” Por fim, o voto conduz à interpretação conforme a Constituição do art. 283 do CPP em sentido diverso ao pretendido nas Ações Declaratórias em tela, julgando-se improcedente a medida cautelar requerida. “O SISTEMA PENAL BRASILEIRO NÃO É GARANTISTA”: CONSIDERAÇÕES SOBRE O VOTO DO MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO É possível identificar certa semelhança embrionária nas reflexões projetadas pelos Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso: ambas advêm, em primeira medida, do reconhecimento que, no Brasil, o direito penal conforma uma proteção deficitária a bens jurídicos singulares. O elemento diferencial que se visualiza, no entanto, do posicionamento dos sobreditos integrantes da Suprema Corte é a ponderação, vertida pelo Ministro Barroso, sobre a mutação constitucional realizada pelo STF na interpretação do art. 283 do CPP e suas razões fundantes. Como a questão, apesar de posta no campo do processo objetivo do controle concentrado de constitucionalidade, aviva fatos específicos do cotidiano da execução penal, o Ministro Barroso contemplou diversos casos de repercussão nacional que atestam a ausência de efetividade do sistema penal no Brasil. E, ao listar cada um deles (desde casos envolvendo danos ao erário público como outros um tanto mais graves, como o homicídio da missionária Dorothy Stang), o Ministro Barroso conclui que, ao contrário do que boa parte da doutrina adverte, o sistema penal brasileiro não é garantista, mas sim violador de direitos daqueles que aguardam uma prestação jurisdicional efetiva por parte do Estado (ao referir o episódio que envolveu o ex-jogador de futebol Edmundo e a morte de outros jovens em decorrência de um acidente causado pelo hoje comentarista esportivo, o Ministro Barroso, com incomum ironia, assevera: “O sistema que tínhamos não era garantista. Ele era um golaço da impunidade.”). Ao lume de tais ponderações, o Ministro Barroso passa a contrastar os fundamentos que apartam os entendimentos até então mantidos pelo Supremo Tribunal Federal sobre a (im)possibilidade de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado: até 2009, a autorização da prisão mesmo sem a preclusão maior do título condenatório e, partir daquele ano até o presente momento, com o julgamento do Habeas Corpus nº 84.078, de relatoria do Ministro Eros Grau, a aplicação literal do art. 5º, LVII da Constituição, vedando-se o cárcere antes do trânsito em julgado. Para o Ministro Barroso, o que o Supremo Tribunal Federal concretizou, tanto em 2009 como no presente, foi uma mutação constitucional, mecanismo informal que altera o alcance e compreensão de determinado dispositivo da Constituição mesmo sem qualquer emenda em seu texto. Todavia, o voto em tela indica que a mutação constitucional alicerçada em 2009 acabou por concretizar um efeito de tríplice prejuízo, funcionando como (i) incentivo à interposição infindável de recursos, como (ii) elemento de seletividade do sistema penal (possibilitando apenas aos réus ricos o alcance de tais mecanismos), e como (iii) fator de descrédito do sistema penal brasileiro. Tais prejuízos ensejariam, portanto, uma releitura do art. 5º, LVII da Lei Maior, para que fosse dado ao princípio da não culpabilidade interpretação adequada com a dimensão constitucional em vigor. E essa adequação, a seu turno, seria viabilizada por três fundamentos distintos. O primeiro fundamento apresentado pelo Ministro Barroso diz respeito sobre a necessária diferenciação que a Constituição faz sobre a não culpabilidade e os requisitos observáveis para a decretação de prisões. É que, segundo o Ministro, há dispositivo constitucional que trata expressamente sobre a garantia de qualquer brasileiro ou estrangeiro residente no país acerca da privação de liberdade que, de acordo com o art. 5º. LXI, somente será legítima por prisão em flagrante ou decisão fundamentada da autoridade judiciária competente. Existem, portanto, regimes distintos para a não culpabilidade (art. 5º, LVII, do qual se depreende que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado) e para a decretação de prisões (art. 5º, LXI, dependente de decisão fundamentada ou prisão em flagrante). O art. 283 do CPP estaria atrelado, então, ao primeiro regime, que nada obstaria a ponderação sobre a privação da liberdade antes do trânsito em julgado; em outros termos: mesmo preso, o réu ainda poderia discutir a sua culpa em Juízo. Aliás, é importante frisar que este fundamento foi apontado pelo Ministro Barroso também para afastar a ponderação vertida na ADC nº 44 de que, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 283 do CPP, o STF estaria, mesmo que indiretamente, declarando a inconstitucionalidade de dispositivo constitucional originário (afinal, o texto do art. 283 do CPP constitui-se como “espelho” do art. 5º, LVII da CF), o que escapa da competência da Suprema Corte. O segundo fundamento, adiante, parte justamente da noção de ponderação: sendo um princípio e não uma regra, a disposição do art. 5º, LVII sobre a não culpabilidade permite uma aplicação diferenciada, observável justamente na distinta densidade que possui se comparada com uma regra:
Por derradeiro, o terceiro fundamento reside no fato de que, após a confirmação da condenação em segundo grau de jurisdição e a excepcionalidade do efeito suspensivo conferido aos recursos especial e extraordinário, o início da prisão do acusado passaria a ser considerado como elemento de ordem pública, no sentido da compreensão, pela sociedade, da eficácia do sistema penal:
Logo, sendo a garantia da ordem pública um dos requisitos para a decretação de prisão preventiva, nos moldes do art. 312 do CPP, após a confirmação da condenação em segundo grau de jurisdição estaria o Tribunal autorizado, pela via de decisão fundamentada, decretar o imediato cumprimento da pena amparada no precitado dispositivo legal, caso não seja cabível a imposição de outra medida cautelar distinta da prisão. Tais fundamentos ensejariam, pois, uma leitura adequada do art. 283 do CPP a partir do fenômeno da mutação constitucional, em sintonia com a dimensão normativa hoje vista, excluindo-se a interpretação que impediria o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado do título condenatório. A “MAJESTADE DA CONSTITUIÇÃO” E SEU RESPEITO PELO ESTADO: CONSIDERAÇÕES SOBRE O VOTO DO MINISTRO CELSO DE MELLO Acolchetando a análise dos votos que conduziram essencialmente a definição das Ações Declaratórias em tela, faz-se necessária especial atenção para as ponderações vertidas pelo decano do Supremo Tribunal Federal, Ministro Celso de Mello. O aspecto crucial das reflexões encadeadas em seu voto não decorre apenas dos fundamentos jurídicos que o preenchem, mas de seu ponto de partida: a identificação da responsabilidade social e política que todos os magistrados (e principalmente aqueles que compõem a Suprema Corte de um país) carregam no exercício de sua função republicana. Logo, a aplicação de qualquer raciocínio jurídico em face da possibilidade ou não do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado deve ser precedida pela visualização do norte imposto pela Constituição Federal e os limites que dela decorrem ao exercício do Poder Judiciário:
Para o Ministro Celso de Mello, a “majestade” da Constituição somente pode ser compreendida ao lume de seu desenvolvimento, que contempla como marco de observação não apenas a primavera de 1988, mas também o caminho trilhado pelo país até a promulgação da Lei Maior em vigor. Assim, é possível depreender que o voto do decano de nossa Suprema Corte enlaça dois campos de fundamentação: de um lado, o processo histórico e jurídico da concretização do direito fundamental de não culpabilidade e, de outro, a presença de dispositivos infraconstitucional, no ordenamento, que asseveram sua aplicabilidade. Como já se sublinhou acima, o Ministro Celso de Mello reconhece a relevância do papel institucional do STF, principalmente na necessária condução sobre na “[...] construção de uma jurisprudência das liberdades concebida e formulada em favor dos direitos e garantias da pessoa humana.”. Ignorar tal perspectiva, no sentir do decano, importaria na fragilização da legitimidade das instituições republicanas e um descuido sobre o papel do STF na construção de precedentes de ordem constitucional. Tais considerações são verticalizadas no direito fundamental de não culpabilidade pela sistematização da racionalidade processual penal que beneplacite o art. 5º. LVII da CF/1988, uma vez que esta é a ratio insculpida na dimensão constitucional, em lugar de simplesmente relativizá-lo. Como prova disso, argumenta o Ministro, em seu voto, que a presunção de inocência pode ser compreendida como o produto de um esforço histórico da luta pela liberdade, identificável desde a “Suma Teológica” de São Tomás Aquino, passando pelas raízes da Magna Carta Inglesa, de 1215, e pela projeção iluminista da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776. Tais fatores repercutem, com maior medida, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos adotado pela Assembleia Geral da ONU em 1966. Aludindo às escolas penais erigidas na Itália a partir do século XIX, desde Francesco Carrara até Vincenzo Manzini, aponta-se, no voto, a vitória do “[...] primado da liberdade, e o desvalor do postulado autocrático, que privilegiaa onipotência do Estado”, perspectiva que formaliza a preponderância da tutela individual sobre a ingerência do Estado em matéria penal como o sentido da evolução da relação entre os ambientes do público e do privado:
Em paragens tupiniquins, tal conquista teria sido formalizada na inspiração fundamental vertida no art. 5º, LVII da Constituição - fato que não implica necessariamente em assumir que tal direito não era contemplado no exercício “pré-constitucional” do Supremo Tribunal Federal. Para tanto, o Ministro Celso de Mello cita uma decisão do STF, ainda sob a égide da Constituição de 1967, na qual se declarou inconstitucional dispositivo da antiga Lei de Segurança Nacional que impunha como efeito automático da acusação a suspensão, imposta ao réu, do exercício de sua profissão até a declaração judicial de absolvição. Eis, portanto, a dimensão do primeiro campo de fundamentação exposto no voto do Ministro Celso de Mello: o art. 5º, LVII da CF/1988, por seu conteúdo histórico e jurídico, impõe claro limite à atividade jurisdicional ao dispor expressamente que a culpa, enquanto elemento para condenação, apenas se concretiza com a preclusão maior do título condenatório. Qualquer relativização de tal princípio, portanto, importaria em regressão que flecharia o próprio objetivo constitucional de tutela de liberdades inaugurado em 1988, como produto de um processo histórico de conquista. Quanto ao segundo campo de fundamentação, o ponto de apoio indicado no voto é verificado na Lei de Execuções Penais, que coloca em seus artigos 105 e 147, em sentido consoante com o próprio art. 283 do CPP, o trânsito em julgado como requisito indispensável para a expedição da guia de recolhimento carcerário para a execução da pena. É que, de acordo com o Ministro Celso de Mello, nenhuma pessoa pode ter o seu direito de presunção de inocência mitigado com o avançar processual de uma demanda penal nos diferentes graus de jurisdição. O art. 5º, LVII da CF/1988 se concretiza como norma constitucional de eficácia imediata, oponível, portanto, em viés erga omnes. Nada obstante, seria equivocado presumir que tal princípio não encontraria nenhuma exceção, pelo contrário: a excepcionalidade não estaria centrada no efeito apenas devolutivo dos recursos especial e extraordinário, mas sim na possibilidade que cada julgador detém de impor a restrição de liberdade de um acusado se verificar que o mesmo impõe algum risco para a sociedade. Esta análise é feita por qualquer juiz ou Tribunal ao proferir uma decisão condenatória que ainda é passível de recurso: se o fato do réu recorrer em liberdade oferta concretamente um risco à sociedade como um todo. Não se trata apenas de ponderar sobre a eficácia do sistema penal, mas sim se, naquele caso em particular, a presunção de inocência do réu pode ser suprimida em face do risco que este oferta à coletividade. Sem embargo de tal perspectiva, o voto do Ministro Celso de Mello ainda aponta outra incongruência no posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal a partir do Habeas Corpus nº 126.292/SP. É que o STF, a partir da análise de outro writ (o HC nº 69.696/SP), definiu a impossibilidade do lançamento prematuro no nome do acusado no rol de culpados antes do trânsito em julgado. Abrir-se-ia, então, situação curiosa: o STF entenderia como constitucional a prisão (medida mais grave e extrema) antes do trânsito em julgado, mas impediria o lançamento do nome do acuso preso no rol de culpados, pois o princípio da não culpabilidade estaria vinculado à preclusão maior. Todos esses fatores expõem, pois, a fragilidade do entendimento a ser adotado pela Suprema Corte:
Assim, seguindo a esteira propugnada pelo voto de relatoria, o Ministro Celso de Mello, em seu posicionamento, conferiu interpretação conforme a Constituição ao art. 283 do CPP para afastar qualquer possibilidade de prisão provisória em razão da dimensão normativa do art. 5º, LVII da CF/1988, que serve igualmente como limite da atuação jurisdicional em matéria penal, seja em sentido material ou processual. POSSÍVEIS CONCLUSÕES: QUAL CAMINHO SEGUIR? O traçado de cada um dos votos cotejados neste singelo estudo possibilita a identificação não apenas de harmonias e dissonâncias, como também evidencia uma questão de particular importância: qual será o caminho que o Supremo Tribunal Federal trilhará na interpretação da Constituição e definição dos efeitos vinculantes de suas decisões? O desafio narrado nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44 servem-nos de especial parâmetro para uma possível investigação. Em primeiro lugar, quanto ao objeto das referidas Ações e o delineamento dos votos apreciados, erigem-se dois campos distintos de entendimentos: aquele afeito à densidade normativa rígida da Constituição, no que toca à literalidade de seus preceitos sensíveis (como propugnam os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio) e outro atrelado à urgente necessidade de compreender a força normativa da Constituição em seu conteúdo programático, que prescinde de uma resposta única para as diversas problemáticas que tangenciam o texto constitucional e sua aplicação (como se depreende das preocupações externadas pelos Ministros Barroso e Edson Fachin). O que é peculiar em ambos os campos é justamente a reflexão sobre como adequar tais posicionamentos em sintonia com uma noção correta de “precedente”, que contemple a abertura prospectiva da Constituição sem perder de vista as características da civil law que vincam nosso ordenamento. Acerca de ambos os campos de entendimento, possíveis elogios e críticas podem, com o devido respeito, ser plasmados na comunidade acadêmica. Há quem defenda a ideia de que, por exemplo, manter a Constituição encastelada em seus domínios dogmáticos importaria na anulação de sua própria dimensão normativa. Logo, aplicar na literalidade o disposto do art. 5º, LVII da CF/1988 seria o mesmo que ignorar o caótico viés de impunidade hoje visto. Sem dúvidas que a impunidade é um problema que perpassa o sistema penal brasileiro, não apenas como fenômeno contemporâneo, mas mesmo histórico. Sérgio Buarque de Holanda, em seu eterno “Raízes do Brasil”, já apontava que nossas vicissitudes em construir projetos de longo prazo é herança cultural do período de colonização, cujos efeitos sentem-se ainda hoje.[8] Abre-se, portanto, a oportunidade de pensar a questão a partir de problemáticas pontuais, buscando enquadrar o preceito constitucional da não culpabilidade em perspectiva instrumental esteada nos limites e possibilidades ofertados pela própria Constituição Federal. Esse esforço é perceptível, por exemplo, no raciocínio que conduz as ponderações efetivadas pelo Ministro Edson Fachin. Em uma reflexão claramente inspirada no método tópico-sistemático que ilumina, em passo singular, as provocações interpretativas de Viehweg e Canaris, seu voto busca a contraposição dialética entre a cláusula literal da não culpabilidade com as ferramentas processuais inerentes ao sistema penal, tendo por base a sua dimensão funcional (ou seja, função em sentido de finalidade) de tutelar bens jurídicos especiais, perspectiva que, se não alcançada, implica repercussões na esfera da proibição desde desígnio protetivo, mas defeituoso, do direito penal. Perspectiva similar se depreende do voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, mas quiçá eivado de uma singela lacuna hermenêutica: em certa medida, o espaço dado para a argumentação metajurídica ultrapassa a fundamentação da própria tese de mutação constitucional. É que, muito embora de fato seja uma ferramenta informal, a mutação constitucional é balizada por certos limites. Vale dizer: como não há qualquer emenda formal ao texto constitucional, a alteração de seu sentido deve encontrar como barreira, quando menos, a finalidade (como função) dada a tal preceito, seja ele regra ou princípio, constitucional. Esse limite é encartado, ainda que de modo implícito, na própria Constituição - e não está o magistrado, nem mesmo aquele inserido no exercício da jurisdição constitucional - desconhecê-lo ou ignorá-lo. Aliás, é da lavra do próprio Ministro Barroso, antes mesmo de ascender ao Supremo Tribunal Federal, um alerta que jamais pode ser olvidado:
Portanto, a proposta do Ministro Barroso (e aqui com respeito se afirma) de que a condenação confirmada ou declarada em segundo grau de jurisdição conforma um elemento de garantia da ordem pública apto a autorizar a segregação antes do trânsito em julgado não somente é uma afronta, balizada por argumento metajurídico, a um preceito constitucional sensível, como também confunde a sistemática da prisão preventiva, regulada no art. 312 CPP - cuja constitucionalidade, aliás, é duramente questionada tanto pela doutrina como pela jurisprudência do próprio STJ - como a modalidade de prisão decorrente de título condenatório efetivo, mote do art. 283 do CPP. E é justamente no influxo de tais proposições que sobreleva compreender a ponderação erigida pelo Ministro Celso de Mello: as disposições sensíveis da Constituição Federal brasileira resultam, em boa medida, de processos de amadurecimento e conquista. Há uma razão claramente histórica para que o texto constitucional seja “elástico” na dimensão de direitos e garantias individuais de caráter fundamental: basta mirar o quadrante temporal anterior à Assembleia Nacional Constituinte para compreender a razão pela qual a Constituição intencionalmente preconiza a liberdade. Logo, o exercício hermenêutico da jurisdição constitucional não pode ser efetivado em desconsideração aos aportes axiológicos que sustentam a própria dimensão normativa e prospectiva da Constituição. Evidente que não há mais espaço para uma resposta apriorística perene (como propugnou, em certa medida, o Ministro Marco Aurélio em seu voto), mas a identificação da resposta mais adequada passa justamente pela apreciação dos valores que permeia a estruturação de determinado princípio jurídico e sua aplicação. E nesse ponto, talvez a resposta promovida pelo Ministro Celso de Mello, apesar de ausente de qualquer novidade, seja mesmo a mais correta: deve o julgador avaliar se o réu, na concretude do caso que analisa, oferece riscos à sociedade (reiteração delitiva) ou à aplicação da lei penal (risco concreto de fuga). Se a resposta for positiva, aguardará ele, o réu, o processamento de seus recursos na instância especial (STJ e STF) em cárcere; se negativa, não há razão para se excepcionar a regra conjunta do art. 5º, LVII da CF/1988 e art. 283 do CPP. A identificação e hierarquização axiológica dos preceitos restaria, assim, respeitada. Ainda sobre essa perspectiva, cumpre citar que, em obra publicada pouco tempo antes de sua indicação para compor o Supremo Tribunal Federal, o Ministro Edson Fachin estruturou uma reflexão ímpar sobre a importância do processo hermenêutico na tutela de direitos fundamentais, reconhecendo que, na possibilidade de aplicação de diversos dispositivos, há que se atentar para a hierarquia axiológica que os separa, principalmente se a interpretação tópico-sistemática for aplicada. Residiria aí a fórmula para a escolha adequada pelo intérprete:
Nada obstante, o termo alcançado pela maioria do Supremo Tribunal Federal indica, de modo aparente, que a hierarquização axiológica dos preceitos constitucionais pode ser igualmente interpretada de maneira diversa, a depender da problemática posta ao seu entorno e à flutuação dos interesses da própria Corte. Afinal, da lavra dos votos de vários Ministros, não apenas dos Ministros Edson Fachin e Barroso, mas também das reflexões dos Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, podem-se extrair ponderações acerca da preocupação com as funções que hoje são exercidas pelo Supremo Tribunal Federal. A resolução da questão sobre a competência do STF indaga necessariamente se a Corte deveria assumir exclusivamente a uniformização dos precedentes em matéria constitucional ou, ainda, se poderia continuar compatibilizando tal mister com a seara do controle difuso de constitucionalidade mediante a provocação pela via do recurso Extraordinário. Entretanto, a resposta para tal questão depende essencialmente sobre a definição que será dada à própria noção de “precedente” em nossa ordem constitucional. A essa pergunta, em específico, ainda há um longo caminho a se percorrer. Rafael Corrêa Professor de Direito Constitucional Mestre em direito das Relações Sociais [1] ADI 4277, Relator Ministro Ayres Britto. [2] ADPF 186, Relator Ministro Ricardo Lewandowski. [3] Tivemos de a oportunidade de tratar do tema da expansão do Judiciário no último texto desta coluna, onde abordamos, como questão central, os limites e possibilidades do julgamento inerente às ADCsnºs 43 e 44. O artigo pode ser conferido no seguinte link: <http://www.salacriminal.com/home/a-prisao-das-onze-ilhas-breve-analise-sobre-os-limites-e-possibilidades-do-julgamento-das-adcs-ns-43-e-44>. [4] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 2ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 3-4. [5] Como bem aponta Paula Pessoa Pereira: “Breve comparação entre as tradições jurídicas recorrentes na literatura ocidental, quais sejam, além, francesa e anglo-americana (respectivamente denominadas Rechsstaat, État de Droit e Ruleof Law), permite melhor compreensão das nuances elementares, quanto às precisas implicações legais e políticas do conceito de Estado de Direito, reveladas em cada tradição, de um lado, e, de outro, permite a identificação do elemento nuclear comum a todas elas: a relação entre o Estado e a institucionalização de um quadro normativo de controle, ou seja, o dever do Estado de exercer o seu poder através e em conformidade com as normas jurídicas.” PEREIRA, Paula Pessoa. Legitimidade dos Precedentes.Universabilidade das decisões do STJ. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p.22. [6] Novamente, para fins de referência: <http://www.salacriminal.com/home/a-prisao-das-onze-ilhas-breve-analise-sobre-os-limites-e-possibilidades-do-julgamento-das-adcs-ns-43-e-44>. [7] Nas palavras do Ministro Edson Fachin: “Esta Suprema Corte retomou um entendimento que vigorou desde a promulgação da Constituição em 1988 até 2009, por quase vinte e um anos portanto, segundo o qual o efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário não colide com o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Como se vê, vinte e um dos vinte e oito anos registrou essa compreensão. Foram mais de duas décadas e sob a égide da CRFB, tempo no qual as portas do STF, para proteger a liberdade, jamais se fecharam por esse motivo. E ao fazê-lo em fevereiro último apreciou processo pautado pela Presidência do Tribunal no âmbito de seus regulares afazeres.” [8] HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26ª Ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. [9] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 378. [10] FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil. Sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015. P. 94. Tal obra do Ministro Edson Fachin contempla a estruturação de três constituições (ou seja, três momentos de estruturação) do Direito Civil, sendo a terceira constituição chamada de “prospectiva” justamente pela abertura hermenêutica proporcionada pelo sistema, organizada, no sentir do texto do Ministro, pelo método tópico sistemático. Muito embora contemple questões oriundas do Direito Civil, a obra problematiza a hermenêutica jurídica como um todo, conformando um estudo de inestimável valia à teoria geral do direito em nossa comunidade jurídica. Comments are closed.
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ISSN 2526-0456 |