UMA QUESTÃO DE PRINCÍPIO Não constitui novidade alguma mencionar que, atualmente, as estruturas republicanas do Brasil estão passando por uma intensa movimentação. A dupla face da crise instaurada no país – de feição política e econômica – ensejou o deslocamento de mecanismos aptos a alterar não só a concepção acerca de certas instituições, mas também o seu funcionamento. O avanço da Operação Lava-jato descortinou diversos traços da rede de corrupção instalada principalmente nos Poderes Executivo e Legislativo e, como consectário lógico, a sociedade, em tom uníssono, passou a densificar ainda mais um discurso punitivo que, muito embora contemple outros delitos, é focado principalmente contra atos atentatórios à coisa pública. Sem prejuízo disso, muito embora a Operação Lava-jato seja, simbólica e realmente, a diligência investigativa mais notória em tal tipo de persecução penal, é possível encontrar em momentos anteriores atuações da força policial e do Ministério Público que conformam o embrião – ou princípio – de processo de moralização administrativa e combate à corrupção que hoje testemunhamos. Neste interregno, que contemplou, como dito, a projeção da Operação Lava-jato e a densificação do discurso punitivo na sociedade, bateu às portas do Supremo Tribunal Federal uma questão especialmente sensível, atinente à interpretação do art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal que, expressamente, assim assevera: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Tal enunciado normativo denota implicações relevantes, não apenas em dimensão material, mas também em sentido processual e procedimental: como o trânsito em julgado, a rigor, ocorre com a satisfação recursal no âmbito da jurisdição especial (ou pela ausência de contestação em face de decisão de instância inferior), a condenação penal não poderia ter sua execução principiada em sede de segundo grau de jurisdição. Sem prejuízo disso, tem-se por evidente que o decorrente do discurso punitivo acima referido não se mostra compatível com tal comando constitucional e, em diversos setores do Poder Judiciário e da sociedade, questionou-se se o ar.t 5º, LVII da Constituição não seria uma das razões da impunidade hoje vista, posto que propiciaria a qualquer réu a possibilidade de – como ordinariamente se diz – recorrer “infinitamente”. No dia 17 de fevereiro deste ano, o STF debruçou-se sobre essa mesma questão ao julgar o Habeas Corpus nº 126.692/SP. E a decisão fracionada e pronunciada pelas “onze ilhas”[1] que formam o arquipélago guardião de nossa Constituição foi pela mitigação do princípio da não culpabilidade e presunção de inocência, plasmados no referido art. 5º, LVII, sob a justificativa de que, como os órgãos de jurisdição especial (notadamente STJ e STF) tratam apenas de questões de direito (infraconstitucional e constitucional, respectivamente), a confirmação da condenação em segundo grau de jurisdição constituiria a concretização da materialidade delitiva que autorizaria, então, o cumprimento imediato da pena. Talvez nunca uma Corte tenha sido tão aplaudida por boa parte da sociedade como naquela quarta-feira de fevereiro. Entretanto, a questão não está encerrada. No dia 22 de junho de 2016 – novamente uma quarta-feira –, o STF uma vez mais se debruçará sobre o tema, agora em sede de controle concentrado de constitucionalidade, quando deliberará sobre as Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44, propostas pelo Partido Ecológico Nacional e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente, que buscam a confirmação da presunção de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, que assim dispõe: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. É justamente sobre essas faces de “princípios”, em sentido de movimento e de normatividade, que a presente reflexão cuidará. Entre as duas quartas-feiras antes referidas, além do deslocamento do verão para o inverno, muito se alterou no cenário nacional. Mas, na verdade, esses fatores externos não devem – ou não deveriam – interferir no novo pronunciamento de nossa Corte Constitucional. O que nossas “onze ilhas” cuidarão, uma vez mais, é de uma “questão de princípio”[2] que, mesmo na sua abstração normativa, guarda extrema concretude prática para o cotidiano jurídico e social do Brasil. PROTAGONISMO DO JUDICIÁRIO E EXPANSÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A reflexão a ser realizada agora pelo STF, acerca do princípio plasmado no art. 5º, LVII da Constituição, será balizada pelos contornos do controle concentrado de constitucionalidade, por meio de ferramenta posta ao fim de confirmar a conformação do dispositivo legal questionado em face do texto constitucional. Está é a finalidade da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), instituída em nossa ordem jurídica por meio da Emenda Constitucional nº 03/1993, que promoveu a alteração necessária aos arts. 102, I, a, §2º e 103, §4º da Constituição para fixar a competência originária de seu respectivo julgamento pelo STF, sem prejuízo da flexibilização a ser observada pelo princípio da simetria no âmbito dos tribunais estaduais. Em termos bastante simples, a ADC tem por objetivo a superação de determinada controvérsia judicial sobre lei ou ato normativo federal, no sentido de (con)firmar sua presunção de constitucionalidade. Muito embora toda lei que ingresse no ordenamento jurídico goze da presunção de sua compatibilidade com a Constituição, é muito comum que, em determinadas circunstâncias, sua aplicação acabe por ensejar questionamentos de diversas ordens. Em se tratando de situações mais sensíveis – como a definição do início do cumprimento da sentença penal condenatória, por exemplo –, a satisfação de tal controvérsia deve ser realizada com urgência, em homenagem aos postulados da segurança jurídica e do interesse público.[3] Antes de passarmos à análise das Ações Declaratórias em tela, é indispensável se faça uma breve pausa para que se possa compreender o panorama geral ao qual a questão do art. 5º, LVII da Constituição está submetida. Atualmente, Poder Judiciário tem sido protagonista no cenário de diversos Estados democráticos. Isso se dá pela clara expansão do judicial review, propiciada, como bem acentua a professora Estefânia Maria de Queiroz Barboza, pela (i) judicialização da política e (ii) pelo fato de que os direitos fundamentais passaram a configurar parâmetros materiais aptos ao exercício do controle de constitucionalidade, fator comum nas democracias constitucionais que limitam a atividade parlamentar à tutela de tais direitos.[4] No Brasil, tal quadro é potencializado pela dimensão essencialmente dilatada do sistema de judicial review em vigor, que congrega, nos mecanismos de controle difuso e concentrado, características dos modelos centrais de controle de constitucionalidade, como o americano, austríaco e francês. Com relação à extensão e aplicabilidade do art. 5º, LVII da Constituição, o julgamento a ser proferido pelo STF colocará em evidência, uma vez mais, o sobredito protagonismo do Judiciário no tempo presente. Todavia, não se pode descuidar que tal protagonismo é acompanhado, no tablado da realidade brasileira, por uma crise econômica, política e institucional de contornos extremamente graves – e seria ingenuidade igualmente extrema separar a força que os discursos punitivos têm denotado da alteração brusca de entendimento promovida pelo STF acerca da presunção de inocência/não culpabilidade, ao realizar o julgamento de 17 de fevereiro deste ano. Aliás, basta passar os olhos em qualquer rede social ou mesmo sintonizar o rádio em qualquer estação de fim jornalístico para verificar a verdadeira conclamação feita à sociedade, no sentido de cobrar do STF a manutenção do entendimento então enunciado. Assim, convém, na esteira de tais ponderações, visualizar com maior clareza o objeto das ações declaratórias de constitucionalidade propostas sobre o tema. A DIMENSÃO NORMATIVA DO ART. 283 DO CPP E A PRESUNÇÃO DE SUA CONSTITUCIONALIDADE Infelizmente, tem sido muito comum direcionar discussões jurídicas relevantes para uma fórmula reducionista de sua complexidade. Se fossemos operar desta forma sobre o conteúdo da ADC nº 43 e ADC nº 44, a resposta sobre seu objeto poderia ser posta mais ou menos da seguinte forma: ambas as Ações Declaratórias visam a confirmação da presunção de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, submetendo o início do cumprimento da sentença penal condenatória ao comando expresso da lei. Todavia, a problemática que atracou no porto das onze ilhas revela uma dimensão muito mais ampla, espelhada nas suas respectivas peças inicias. A ADC nº 43, proposta pelo Partido Ecológico Nacional, é esteada em fundamento destinado a apontar que, ao julgar o Habeas Corpus nº 126.292/SP, o STF ignorou a incidência do já referido art. 283 do CPP, que regulamenta diretamente as hipóteses de prisão no país, condicionando, em parte de seu dispositivo, a restrição da liberdade por meio de sentença penal transitada em julgado – estando aí, portanto, a controvérsia judicial que demanda superação. Paralelamente, realça-se também que o STF esposou, em 2009, ao julgar o Habeas Corpus nº 84.078, entendimento que implementou a aplicação expressa do art. 5º, LVII da Constituição e afastou, então, o cumprimento provisório de pena no país – em outros termos: fora das hipóteses de prisão temporária ou prisão preventiva, providas por decisão fundamentada, qualquer cidadão brasileiro ou estrangeiro residente no país somente poderia ser preso por sentença penal condenatória não mais sujeita a recurso. Ademais, em 2011 o Poder Legislativo buscou dar trato legal ao entendimento cristalizado pelo STF, por meio da Lei nº 12.403, que modificou a antiga redação do art. 283 do CPP (“a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”) para dar-lhe dimensão normativa constitucionalizada, passando, assim, a vigorar da forma que pela qual hoje é lido (“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”). A argumentação exposta na ADC nº 43 cinge-se, então, pela não vinculação do entendimento manifestado pelo STF em fevereiro último, uma vez que a Corte Constitucional teria ignorado disposição legislativa expressa que goza, a rigor, de plena constitucionalidade, a qual não pode ser simplesmente solapada. Em sentido similar, a ADC nº 44, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, exsurge do mesmo ponto de partida, já exposto acima, agregando, todavia, outro apontamento de extrema relevância. Após o julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, diversos tribunais estaduais – com exceções louváveis[5] – passaram a implementar entendimento similar, determinando o início do cumprimento de penas após a confirmação da condenação em segundo grau de jurisdição. Com isso, dois equívocos extremamente graves teriam se cristalizado: o primeiro, pela eficácia não vinculante de tal entendimento do STF (que guardaria projeção de efeitos apenas às partes atreladas ao referido writ e não à coletividade), e o segundo, pelo fato de que, assim procedendo, os tribunais estaduais estariam violando a cláusula de reserva de plenário proclamada pelo art. 97 da Constituição[6] e pela Súmula Vinculante nº 10/STF[7], uma vez que, se pretendessem aplicar os fundamentos da decisão do Habeas Corpus nº 126.292/SP, deveriam as Cortes Estaduais, antes ou concomitantemente, declarar, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 283 CPP, o que somente seria possível por meio da apreciação dos órgãos especiais daqueles tribunais ou pela deliberação de seu pleno, e não por via de decisão monocrática ou de órgão fracionário. Logo, dois são os pilares que sustentam o pleito de procedência das Ações Declaratórias epigrafadas: de um lado, a necessidade de se observar comando expresso do Poder Legislativo sobre o início do cumprimento de pena no Brasil, conforme o art. 283 CPP; de outro, a necessidade de se respeitar a cláusula de reserva de plenário, de origem constitucional, uma vez que o mesmo art. 283 do CPP somente deixará de produzir efeitos se for devidamente declarado como inconstitucional, seja em sede de controle difuso ou de controle concentrado. A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO PELO STF E AS POSSÍVEIS IMPLICAÇÕES DECORRENTES DO JULGAMENTO DE 22 JULHO Questão comum a ser posta a partir do choque de perspectivas acima delineadas versa sobre a possibilidade ou não do STF alterar, de modo tão brusco e repentino, o entendimento firmado em 17 de fevereiro, no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP. E por mais estranho que possa parecer ao olhar daqueles que estão fora dos limites do discurso jurídico, a resposta positiva prevalece – e ao menos uma razão essencial emerge para tanto. Tal razão versa sobre o âmbito no qual a questão será avaliada pelo STF. É que o espaço no qual se conduziu o julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP é extremamente oposto ao controle concentrado de constitucionalidade, que contempla as Ações Declaratórias nºs 43 e 44. Neste espaço, o STF não mira um caso concreto específico, mas sim uma análise abstrata que buscará entrever se a presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo federal objeto da ADC poderá ser ou não confirmada. Por conta disso, a decisão a ser proferida na ADC denota eficácia erga omnes, vinculando tanto a administração pública como o Poder Judiciário, nos termos do art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99. Se confirmada, a presunção de constitucionalidade prevalece e o art. 283 do CPP passa a ser parâmetro efetivo para demarcar o início do cumprimento de sentença penal condenatória no Brasil, demarcada apenas após o trânsito em julgado. No entanto, se a presunção de constitucionalidade for afastada pela improcedência das Ações Declaratórias nºs 43 e 44, necessariamente o art. 283 do CPP será declarado como inconstitucional e, então, o STF terá a tarefa de dimensionar o alcance de tal decisão, modulando ou não os efeitos temporais de caráter vinculante, isso de acordo com o art. 27 da mesma lei nº 9.868/99. A rigor, o que assoma é a certeza de que o julgamento de 22 de julho, seja qual for o seu resultado, trará consequências relevantes para o cenário jurídico, social e político do Brasil. Ao mesmo passo que o STF pode firmar sua independência e apontar concretamente para o exercício do judicial review balizado materialmente por direitos fundamentais (perspectiva que, aliás, muito foi defendida por alguns integrantes da Suprema Corte antes da toga ser colocada sobre seus ombros), poderá também proclamar a chegada de um denso inverno para o direito constitucional pátrio, com períodos de escuridão mais longos que um dia de Sol. A sociedade e a comunidade jurídica aguardam com ansiedade tal julgamento. Que possamos debater com razoabilidade a sua definição, independentemente do posicionamento a ser adotado pelo STF. Rafael Corrêa Professor de Direito Constitucional Mestre em Direito das Relações Sociais REFERENCIAL TEÓRICO BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica. Fundamentos e possibilidades para a jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Saraiva, 2014. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2005. MENDES, Conrado Hübner. Entrevista disponível em: . Acesso em 20/06/2016. Notas: [1] Referência à crítica e lúcida reflexão levada a efeito pelo professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP Conrado Hübner Mendes, em entrevista recentemente veiculada nas mídias sociais. Sobre a fragmentação das decisões esposadas pela Suprema Corte brasileira, assim afirmou o professor Conrado: “as “onze ilhas” continuam fortes como nunca. Mas é preciso dar maiores contornos a essa metáfora. O STF se manifesta como “onze ilhas” pelo menos de duas maneiras. Em primeiro lugar, quando suas decisões colegiadas correspondem a nada mais do que a soma de votos individuais, sem maiores interações comunicativas entre eles. São decisões fragmentadas, com argumentos diversos, que dificultam a identificação de um fundamento comum. Uma colcha de retalhos. É verdade que, estatisticamente, a maior parte das decisões colegiadas é composta de decisões unânimes, nas quais se segue o voto do relator (aparentemente, o contrário das “onze ilhas”). Isso acontece, sobretudo, nos acórdãos das Turmas. Porém, se olharmos mais atentamente para esses números, percebemos que, quando o caso é controverso e de maior exposição pública do Plenário, a regra é o modelo fragmentado. Praticamente, nenhum ministro do STF resiste à tentação de se expressar com sua própria voz quando está sob os holofotes, mesmo se concorda com a linha de outro voto, ou se o que tem a dizer for, no limite, redundante. Ninguém abre mão da vaidade autoral, nem quando isso teria potencial para estimular uma Corte melhor, que toma decisões melhores. Em segundo lugar, o Supremo Tribunal Federal se manifesta como “onze ilhas” na pura e simples ausência do colegiado em 90% das decisões que a Corte toma. O STF é, na maior parte do seu tempo, um “tribunal monocrático”. Um ministro pode individualmente tomar decisões liminares que consumam efeitos irreversíveis, engavetar casos e jogá-los para um futuro indefinido, desengavetar casos que estavam aguardando julgamento há muitos anos ou poucos meses. O STF é refém dos caprichos de cada um dos seus ministros. Nada melhor define as ‘onze ilhas’. MENDES, Conrado Hübner. Entrevista disponível em: . Acesso em 20/06/2016. [2] Referência à obra “Uma Questão de Princípio” (São Paulo: Martins Fontes, 2005), de Ronald Dworkin. [3] Essa é a ponderação envidada pelo Ministro Luís Roberto Barroso em momento anterior à sua ascensão ao arquipélago guardião da Constituição: “A finalidade da medida é muito clara: afastar a incerteza jurídica e estabelecer uma orientação homogênea na matéria. É certo que todos os operadores jurídicos lidam, ordinariamente, com a circunstância de que textos normativos se sujeitam a interpretações diversas e contrastantes. Por vezes, até câmaras ou turmas de um mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais divergentes. Porém, em determinadas situações, pelo número de pessoas envolvidas ou pela sensibilidade social ou política da matéria, impõe-se, em nome da segurança jurídica, da isonomia ou de outras razões de interesse público primário, a pronta pacificação da controvérsia.” BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 259. [4] “A sedução pelo modelo americano de judicial review se dá por diversos motivos. Aos juízes, oferece um papel predominante e até às vezes heroico perante a sociedade. Para as classes educadas, promete uma influência direta sobre as políticas públicas, assim como se satisfazem com uma argumentação intelectualizada de suas decisões e às minorias garante a proteção contra o excesso das maiorias. Além disso, o controle de constitucionalidade das leis (judicial review) realizado pelo Poder Judiciário ou por Tribunal Constitucional independente anda junto com a própria ideia de constitucionalismo, de uma Constituição com rol de direitos fundamentais que limita o parlamento, nesse sentido torna-se necessário que outro órgão possa fazer este controle.” BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes Judiciais e Segurança Jurídica. Fundamentos e possibilidades para a jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 105. [5] Uma de tais exceções pode ser exemplificada na postura da 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao analisa a Reclamação nº 2120422-14.2016.8.26.0000. [6] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. [7] Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Comments are closed.
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