Aspectos históricos da prisão preventiva: de Dom Pedro I a Sérgio Moro.

Artigo de Jackson Lassen no sala de aula criminal, sobre aspectos históricos da prisão preventiva, vale a leitura!
''As exigências para prender alguém preventivamente são a existência de ordem escrita e fundamentada da autoridade competente (art. 283) (BONFIM, 2.011, p. 110-118) possibilitando, de acordo com este artigo, a prisão em razão do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, cumprida em qualquer dia e hora, devendo ser respeitada a inviolabilidade do domicílio (art. 283, § 2º) em casos que se tenha infração ou infrações acumuladas, em que seja cominada pena privativa de liberdade (art. 283, § 1º). Só é permitido o emprego da força caso houver resistência ou fuga (art. 284) sendo que o mandado deve ser redigido de modo que respeite os arts. 285 e 286, que por sua vez estabelecem a formalidade e a tramitação do mesmo''.

Por Jackson Lassen

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A doutrina aponta como marco inicial da prisão preventiva na legislação brasileira o dia 23 de maio de 1.821, através de um decreto editado, esta alteração motivada por dois pontos. Na primeira justificativa, Dom Pedro I entendia que a segurança não estava sendo zelada de forma eficiente ao dizer que “nem mesmo a Lei da Reformação da Justiça de 1.582, com todos os outros Alvarás, Cartas Régias, e Decretos de Meus augustos avós tem podido afirmar de um modo inalterável, como é de Direito Natural, a segurança das pessoas” (BRASIL, 1.821).

O segundo motivo era evitar a arbitrariedade e a desumanidade das prisões. Determinava regras diferentes acerca do aprisionamento e, juntamente à essas regras, acordava-se que:

[...] nenhuma pessoa livre no Brazil possa jamais ser presa sem ordem por escripto do Juiz, ou Magistrado Criminal do território, excepto somente o caso de flagrante delicto, em que qualquer do povo deve prender o delinquente.

Ordeno em segundo logar, que nenhum Juiz ou Magistrado Criminal possa expedir ordem de prisão sem preceder culpa formada por inquirição summaria de tres testemunhas, duas das quaes jurem contestes assim o facto, que em Lei expressa seja declarado culposo, como a designação individual do culpado; escrevendo sempre sentença interlocutória que o obrigues a prisão e livramento, a qual se guardará em segredo até que possa verificar-se a prisão do que assim tiver sido pronunciado delinquente. (BRASIL, 1.821)
É necessário citar que existia a possibilidade de encarceramento preventivo promovido por Governadores, Juízes Criminais e Magistrados sem qualquer disposição legal ou preocupação com a figura do detido.

Este tipo de arbitrariedade foi o que motivou o Conde dos Arcos a criar o Decreto acima mencionado, cuja intenção era limitar a aplicação da prisão, evitando assim o abuso de autoridade e a arbitrariedade.[1] Inovação também trazida na alteração do Código de Processo Penal causada pela lei 13.964/2.019 (Pacote Anticrime), que determina que a prisão preventiva não poderá mais ser decretada de ofício, somente podendo ser através de requerimento do representante do Ministério Público ou solicitado pela autoridade policial, além de ser obrigatória fundamentação “sem a existência de fundamentos sólidos (concretos); neste passo, a mera alusão a trechos de lei, a conceitos indeterminados ou o uso de motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão deixaram de legitimar eventual decreto de prisão”. (LEBRE, 2.020, p. 162).

A Constituição do Império de 1.824 descrevia no art. 179 a inviolabilidade dos direitos civis e políticos, estabelecendo no inciso VIII que ninguém poderia ser preso sem ter a culpa formada, exceto nos casos amparados pela lei. (BRASIL, 1.824). Não muito tempo depois, veio a Lei de 29 de novembro de 1.832, promulgando o Código de Processo Criminal de primeira instância, onde era definido o que era culpa formada nos arts. 134 a 149 (BRASIL, 1.832) também determinando a prisão antes da culpa formada nos moldes do art. 175, o qual dizia:

“Poderão tambem ser presos sem culpa formada os que forem indiciados em crimes, em que não tem lugar a fiança; porém nestes, e em todos os mais casos, á excepção dos de flagrante delicto, a prisão não pode ser executada, senão por ordem escripta da autoridade legitima” (BRASIL, 1.832). É necessário observar que a “ordem de prisão” dependia do indiciamento e da inviabilidade da fiança (que eram previstas nos arts. 100 a 133) necessitando que o mandado fosse escrito pelo escrivão e assinado pelo juiz ou Presidente do respectivo tribunal (BRASIL, 1.832). Ressalta-se que o termo utilizado foi “poderão” e não “deverão” ser presos sem culpa formada.

Por sua vez, o decreto 4.824 de 22 de novembro de 1.871, apresentava a possibilidade de antes de iniciado o procedimento de formação de culpa ou qualquer diligência, poderia a autoridade policial, o Promotor Público, a parte queixosa ou o juiz, atuando de ofício, representar ou requerer perante a necessidade o conveniência da prisão preventiva do réu indiciado por crime inafiançável , “apoiando-se em prova de que resultem vehementes indícios de culpabilidade, ou seja, confissão do mesmo réo ou documento ou declaração de duas testemunhas” (BRASIL, 1.871).

Já o Decreto 2.110, de 30 de novembro de 1.909, “autorizou a prisão preventiva também dos delitos afiançáveis, desde que o indiciado fosse vagabundo, sem profissão lícita e domicílio certo, ou já tivesse cumprido pena de prisão”. (GARCIA, 1945, p. 160-172). Vê-se:

Art. 27. A prisão preventiva é autorizada de accôrdo com a legislação vigente.
§ 1º Dos crimes afiançáveis quando se apurar no processo que o indiciado: é vagabundo sem profissão lícita e domicilio certo; já cumpriu pena de prisão por effeito de sentença proferida por tribunal competente.
§ 2º Nos crimes inafiançáveis, emquanto não prescreverem, qualquer que seja a época em que se verifiquem indicios vehementes de autoria ou cumplicidade, revogado o § 4º do art. 13º da Lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1.871 e § 3º do art. 29 do decreto n. 4.824, de 29 de novembro do mesmo anno.
Art. 28. A requisição e a concessão do mandato de prisão preventiva serão sempre fundamentadas. (BRASIL, 1.909).

Na mesma acepção era a redação do Decreto 4.780, de 27 de dezembro de 1.923 (GARCIA, 1945, p. 160-172) que só teve alteração dos arts. 27 e 28 para 31.
Com o advento do Código de Processo Penal de 1.941, o panorama sofreu alterações novamente. Ficou permitido no art. 311 que a prisão preventiva fosse decretada em qualquer fase do inquérito ou processo, podendo ser decretada pelo juiz, de ofício, através de requerimento do Ministério Público, do querelante ou através de representação da autoridade policial (SILVA; SANTOS, 2011, p. 30-31), o que se assemelha com as mudanças realizadas pelo “pacote anticrime”. Foi mantida a expressão “prisão preventiva”. A primeira redação possuía no art. 312 a prisão preventiva como obrigatória nos casos em que houvesse sido cometido um crime com a pena máxima de reclusão igual ou superior a dez anos.

O artigo anteriormente citado era complementado pelo artigo subsequente (313) que continha a prisão preventiva de caráter facultativo para crimes inafiançáveis com pena inferior a dez anos, para os crimes afiançáveis em casos de indiciado vadio (ROCHA; BAZ, 2.000, p. 30-31) ou quando a identidade for duvidosa e em crimes dolosos inafiançáveis quando praticados por réu que já tenha sido condenado com trânsito em julgado por crime da mesma natureza.

A Lei 5.349, de 3 de novembro de 1.967, alterou o regime da prisão preventiva e, conforme o texto original, tornou-a facultativa. O que diferenciava era que a mesma dependia de uma maior gama de hipóteses de cabimento. Com esta modificação, a prisão preventiva passou a ter natureza jurídica de medida não só cautelar (RAMOS, 1.998, p. 43-46). Além do mais, ao inserir parte de seu conteúdo no art. 312, acabou por modificar o art. 312 do Código de Processo Penal.

As possibilidades da garantia da ordem pública, da conveniência da instrução criminal e da asseguração da aplicação da lei penal que anteriormente se encontravam no art. 312 foram para o art. 313. Com a criação da Lei 6.416, de 24 de maio de 1.977, alterações tanto na seara penal quanto na processual penal se sucederam.

O art. 313 foi alterado para permitir a prisão preventiva nos crime punidos com reclusão, com detenção se o réu for vadio ou houver dúvida sobre sua identidade e não fornecer informações para a resolução deste impasse, ou ainda se possuir alguma condenação anterior por crime doloso, consubstanciando a importância da afiançabilidade do delito (BRASIL, 1.977).

Com a criação da Lei 8.884, de 11 de junho de 1.994, se deu uma ampliação dos fundamentos prisionais possíveis para abarcar a ordem econômica (BRASIL, 1.994).
A atual letra da lei se assemelha ao que está escrito na lei de 1.994 no caput do artigo, porém, com o advento da Lei 12.403/2.011, ocorreu a inserção do parágrafo único e outras mudanças significativas, dentre as quais a necessidade de se atender os critérios da necessidade e da adequação. Porém com o advento da Lei 13.964/2.019 alterações na estrutura dos artigos acerca do tema foram feitas de forma mais brusca, dentre os quais se encontram os arts. 282, 283, 287, 310 a 316 do Código de Processo Penal. Lebre (2.020, p. 162) aponta como mudanças positivas no que se refere a nova redação das medidas cautelares e suas regras, uma vez que “institucionaliza a audiência de custódia e limita as hipóteses de decretação da prisão preventiva” (LEBRE, 2.020, p. 162).

Dentre as principais mudanças nota-se a exigência da indicação, por parte do magistrado, de motivos atuais e não mais pretéritos, não admitindo mais a restrição da liberdade por atos ocorridos há muito, por mais graves que sejam aos olhos do magistrado.

Cita-se que a cautelar agora possuí a necessidade de ser revisada sua manutenção a cada 90 dias, sem que ela se prolongue por falta de análises regulares. Além de impedir a decretação da prisão preventiva sem que existam fundamentos sólidos, impossibilitando que magistrados apenas citem a letra da lei, conceitos ou uso de motivos que serviriam para justificar eventual decreto de prisão sem a devida fundamentação realista dos fatos e voltada para a lógica.

As exigências para prender alguém preventivamente são a existência de ordem escrita e fundamentada da autoridade competente (art. 283) (BONFIM, 2.011, p. 110-118) possibilitando, de acordo com este artigo, a prisão em razão do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, cumprida em qualquer dia e hora, devendo ser respeitada a inviolabilidade do domicílio (art. 283, § 2º) em casos que se tenha infração ou infrações acumuladas, em que seja cominada pena privativa de liberdade (art. 283, § 1º). Só é permitido o emprego da força caso houver resistência ou fuga (art. 284) sendo que o mandado deve ser redigido de modo que respeite os arts. 285 e 286, que por sua vez estabelecem a formalidade e a tramitação do mesmo.

Para se cumprir o mandado é extremamente necessário o atendimento às regras inscritas nos arts. 287 a 300 (MINAGÉ, 2.011, p. 54-68) do CPP; o mesmo é regulado concomitantemente pela Resolução 137/2.011, pela Recomendação 52, de 2.016 e Instrução Normativa 1, de 2.010, todas do Conselho Nacional de Justiça.

Além do mais, os requisitos (LOPES JUNIOR, 2.011, p. 66) ou pressupostos (TOURINHO NETO, 1.994) são: “prova da existência do crime”, “indício suficiente de autoria” ou “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”, esta última parte incluída pela Lei 13.964/2.019. Ademais, os fundamentos prisionais são “garantia da ordem pública”, “da ordem econômica”, “conveniência da instrução criminal” ou “assegurar a aplicação da lei penal”. Tais requisitos formam o fumus comissi delicti e os fundamentos formam o periculum libertatis.

Uníssono o fumus comissi delicti é de se perceber que a prova da existência do crime obriga a revolver e estudar material probatório, não sendo suficiente mera suspeita (SMANIO, 2.007, p. 54-55). É imprescindível para a prisão “razões suficientes para acreditar criminalmente responsável pelo crime para a pessoa contra a qual a ordem de prisão deve ser emitida” (GOLDSCHMIDT, 1.961, p. 93).

Através disso, aquele que requer a prisão preventiva, deve analisar as provas para encontrar fundamento que demonstre um conjunto mínimo e aceitável para gerar o decreto prisional. O mesmo pressuposto se aplica a quem decide sobre o pedido de prisão. Por óbvio que aquele que requer a sua revogação também o faça, para evitar a violação da paridade de armas, da ampla defesa e da própria construção legal deste dispositivo.

Deste comentário, nota-se que deve haver prova de um fato e de sua configuração como crime. Caso não vier a existir prova da materialidade ou ainda haja dúvidas sobre a prova da existência do crime, a cassação da prisão preventiva é a medida cabível. Com esta premissa vê-se o motivo da existência do art. 314 do Código de Processo Penal, o qual impede o decreto prisional se o “fato” for praticado nos ditames do art. 23 do Código Penal. De acordo com este mesmo ensinamento, é de se mencionar que se houver dúvida sobre o enquadramento da conduta em algum tipo penal ou dúvida sobre a satisfação dos critérios de tipicidade formal e material, é impedida a prisão preventiva.

No que compete aos fundamentos, ao periculum libertatis, citam-se outras situações de graves inconstâncias (LOPES JUNIOR, 2.011, p. 69). Conquanto que as garantias da ordem pública e econômica não possuem função processual, a conveniência da instrução criminal e a garantia da aplicação da lei penal são medidas cautelares naturais e importantes. Porém, existem inúmeros problemas vinculados aos conceitos e aos casos em que as hipóteses são preenchidas, possibilitando assim o encarceramento preventivo (BADARÓ apud LIMA, 2.008, p. 159-185).

Nascida como um fato jurídico (arbitrário) praticado sem lei para ampará-la, a prisão preventiva tomou forma com o passar dos tempos, sendo lapidada pelas experiências jurídico-sociais. A afirmação de que o que definia os limites teóricos e práticos da prisão preventiva até o Código de Processo Penal de 1.941, era a prudência do juiz, nos casos de crimes afiançáveis ou não, é certeira.

A arbitrariedade era considerável (GARCIA, 1.945, p. 160-161). Com a criação do Código de Processo Penal de 1.941, no art. 312, de início, houve o encarceramento obrigatório alastrado no requisito de pena de reclusão igual ou superior a dez anos e, posteriormente, dependente do preenchimento de requisitos e fundamentos. Tempos depois, criou-se mais um fundamento, a ordem econômica. Assim, a arbitrariedade era limitada para os crimes, os quais a pena fosse igual ou superior a dez anos e, posteriormente, foi novamente voltada ao magistrado a possibilidade de se decidir, com as alterações feitas em 1.960.

É de se notar que, com a edição do Código de 1.941 durante o Estado Novo, sua ideologia era autoritária e antidemocrática (VARGAS, 1.992, p. 159). Causada por diversas críticas doutrinárias, o legislador tentou especificar os casos de prisão em que se podia facultar, através de uma ideia de se afastar a origem totalitária do Código. Tal jogada não obteve sucesso, pois existem divergências entre a lei e a prática jurídica que acabam por ter reflexo quando sobrevêm uma situação de extrema abertura interpretativa, dando voga assim à arbitrariedade.

Levando em consideração os princípios e a estrutura constitucional do processo penal, pode-se afirmar que a prisão preventiva não pode ser usada em excesso e nem como primeira e única alternativa, pois tal instituto é taxado como um mal necessário em detrimento da liberdade de um indivíduo inocente. É axiomático que possui benefícios “[...] sem que, entretanto, deixe de ser fonte de abusos. Deve, consequentemente, limitar-se seu emprego a casos certos e determinados e atribuídos exclusivamente ao órgão imparcialmente” (NORONHA, 1.984, p. 167).

Assim, seu uso não deve somente obedecer às próprias regras, mas também ao que é definido pela Constituição. Não se pode deixar de lado que no Brasil é comum prender alguém por agir de modo diferente ao esperado no processo, mesmo que seja um caso de adequação dificultosa dos requisitos e fundamentos ou até mesmo devido à contrariedade a algum princípio fundamental. Carrara (1.999, p. 7-10) demonstra que a preventiva é sempre uma injustiça, uma crueldade em alguns casos, que perturba a pessoa, desmoralizando-a, assim como sua família. Um meio de levar alguém por suspeitas ao meio prisional gravoso. Por esses motivos, deve-se usá-la com respeito às suas limitações, e em alguns casos, sob a penalidade de se transformar em uma perversão moral.
 
JACKSON VICTOR VAZ LASSEN
Advogado inscrito na OAB/PR, Pós-graduando em Direito Penal e Processo Penal pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), Graduado em Direito pelo Centro Universitário Unifacear, Membro do Núcleo de Pesquisa em Tribunal do Júri (NUPEJURI-FAE).

Referências:
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A prisão preventiva e o princípio da proporcionalidade. In: LIMA, Marcellus Polastri; RIBEIRO, Bruno de Morais (org.). Estudos criminais em homenagem a Weber Martins Batista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2.008.
 
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BRASIL. Decreto 2.110, de 30 de setembro de 1909. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1900-1909/decreto-2110-30-setembro-1909-580312-publicacaooriginal-103262-pl.html.
 
BRASIL. Lei 6.416 de 24 de maio de 1977. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6416.htm.
 
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BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
 
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LEBRE, Marcelo. Pacote Anticrime: anotações sobre os impactos penais e processuais. Curitiba: Editora Aprovare, 2.020.
 
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NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1984.
 
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
 
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VARGAS, José Cirilo de. Processo penal e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 1992.

NOTAS:

[1] Cabe aqui citar a lei 13.964/2.019 (Pacote Anticrime), que alterou o Código de Processo Penal se utilizando da mesma justificativa com relação à prisão preventiva, determinando que a mesma não poderá mais ser decretada de ofício, somente podendo ser através de requerimento do representante do Ministério Público ou solicitado pela autoridade policial, além de ser obrigatória fundamentação que não seja genérica.