Bem Jurídico Penal: breve análise axiológica

Por que motivo se escolhe um bem jurídico para ser protegido, em detrimento de outros? Ou melhor; qual a relação entre determinados valores diagnosticados como etéreos dogmáticos que demonstram fundação em princípios morais e religiosos, devem estes ser levados em consideração pelo direito penal?

​Por Iverson Kech Ferreira

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Há uma questão que causa grande preocupação em todos aqueles ligados aos estudos da criminologia, e mesmo que sua vertente mais heroica tente com veemência (criminologia crítica), não consegue apaziguar as angustiantes e aflitas mentes incansáveis com suas respostas, ainda que um tanto verdes, necessitando de uma maior base para estruturar-se. Tal desafio é proveniente da dúvida que paira tanto a pratica quanto aos estudos acadêmicos dentro das pesquisas acerca do direito das penas: o bem jurídico tutelado pelo direito penal.

Afinal, para toda pesquisa ou empreendimento deve haver um motivo, uma razão que defina a sua cruzada em seus mais singulares questionamentos.

O motivo da existência do direito penal somente pode ser validado quando se entende que inúmeros valores, que podem ser atribuídos a todos os membros de uma sociedade, são maculados invertendo seu status quo ante, que passa então por uma transformação necessariamente causada por terceiros. Tal alteração, seja em quaisquer valores que a matéria decida tutelar, deve ser consonante com as cartas constitucionais de cada sociedade. No Brasil, a Constituição é esse horizonte de normas que deve ser interpretado a partir de seus valores mais intrínsecos, como os direitos pétreos e normas que realizam o balizamento entre o Estado e o cidadão, bem como, sua força de penalização caso alguns desses valores sejam corrompidos por uma força contrária.

Todavia, quais valores que uma sociedade comum deve aceitar como corretos e defendíveis pelo direito das penas? Por que motivo se escolhe um bem jurídico para ser protegido, em detrimento de outros? Ou melhor; qual a relação entre determinados valores diagnosticados como etéreos dogmáticos que demonstram fundação em princípios morais e religiosos, devem estes ser levados em consideração pelo direito penal?
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No entanto, com esses questionamentos pretende-se, hermeneuticamente, concluir ou ao menos encontrar um norteador senso que nos leve na direção de um entendimento razoável acerca do que pretende tutelar o direito penal, ou, o que é bem jurídico para a exegese penal.

No Estado Democrático de Direito o surgimento da concepção de punição depende muito das liberdades que foram tolhidas em prol de uma civilidade entre os cidadãos, que independente de suas vontades pessoais, em casos de justiça, seguiriam as leis previamente estipuladas. (Hobbes) Só que a Constituição traz princípios que por si só não ensejam o entendimento do que seria esse bem a ser defendido. Os mandamentos em prol da dignidade da pessoa e da vida são os bens jurídicos mais bem definidos pelo legislador constitucional.

Leis infraconstitucionais também possuem essa serventia, todavia, sempre em consonância ao dito constitucional. Mas por outro lado, a questão a ser respondida requer um estudo histórico acerca o que cada sociedade define como um valor social arraigado em suas raízes.

Cada povo, em sua concepção de cultura e do interacionismo que faz com os mecanismos que o define como cultura e progresso, delibera o que é bem jurídico a ser tutelado pelo direito penal por suas próprias convicções.

Com a globalização e nesse estágio das coisas em que nos encontramos, onde o pós modernismo define que valores podem ser subjugados e assim substituídos por outros mais importantes naqueles momentos, outras perspectivas aparecem a frente quanto ao bem jurídico que pode ou não ser tutelado.

As intervenções da segurança privada que patrulham em lugar da pública que não se define mais como dirigente e responsável, é um desses exemplos.

Troca-se o bem jurídico tutelado liberdade por um auto aprisionamento consciente, que agora passa a ser objeto de estudo do direito penal. Oras, se por um lado antes a livre interação das pessoas era preocupação para a tutela, agora são os locais cercados de impenetráveis arames farpados e que demonstram ser a singularidade e segurança individual os bens a serem previstos como importantes para a proteção. Nesse sentido, várias foram as mudanças, quando antes patrulhava-se as ruas e assim, conhecia-se a vizinhança, hoje patrulha-se as câmeras de segurança altamente tecnológicas e por elas se faz a prova de que o objeto segurança pessoal e patrimonial está sendo atacado por um terceiro.

Outro exemplo em que se define a troca de valores dos objetos da tutela, são as relações virtuais consideradas por meio da internet. A publicidade que essa ferramenta expõe transforma todos os cidadãos usuários em motivadores, publicadores e também, em vítimas de ataques diversos que podem trazer consequências não previstas pelo direito penal. Antes havia o crime epistolar; hoje, os crimes virtuais, trazendo para a tutela do direito penal toda a subjetividade inerente das redes sociais.

Entende-se que os valores sociais, da cultura de um povo dá vida ao que deve ser protegido.

Oras, numa comunidade de “canibais”, não se poderia tutelar de maneira alguma a paz do cadáver e seu vilipendio seria a regra.

Ainda, numa comunidade onde queimar livros seria um alto ato de valor botar fogo num clássico de Victor Hugo ou Machado de Assis, sendo plausível entender então que se houvesse um incêndio “criminoso” em qualquer livraria que por ventura existisse na cidade, o ato seria exculpável em toda a sua essência.

Assim, somente existe bem penal tutelado na comunidade ou sociedade que tenha o entendimento do que se quer defender, por via de uma convenção, mesmo que hipotética.

No direito brasileiro e em todos os Estados democráticos de direito, a Constituição ou Carta Magna é essa convenção.

Historicamente nem sempre foi assim.

Matar mulheres queimadas em fogueira é essencial quando se tem por otimização do conhecimento tradicional de que mulheres que tomam a dianteira em situações que não estão preparadas ou que devem se abster, precisam ser purificadas pelo fogo, numa morte limpa, sem sangue.

Malleus Maleficarum (Kramer e Sprenger) conseguiu traduzir, num determinado período de tempo, o bem jurídico tutelado e sua mudança temporal. Da mesma forma que a segurança particular e privada de hoje em detrimento das patrulhas e da interação cidadão/segurança pública, a preservação de uma ordem pública ditada por alguns poucos foi tida como bem jurídico tutelado pelo direito das penas. Incluindo nesse exemplo, a pena de morte das mulheres em prol da malfadada e desde aqueles tempos não explicada ordem pública.

Em suma, os bens jurídicos mais caros da sociedade são defendidos pelo direito penal, que segue uma diretriz constitucional que limita o ius puniendi Estatal, que, por sua vez deve respeitar os preceitos de dignidade da pessoa e os fundamentais direitos humanos. (Roxin)

Nesse sentido o que é bem jurídico penal? Esse somente pode ser definido pela sociedade a qual se estuda o direito penal, isso é obvio. Todavia, o tempo presente, a cultura e a crescente globalização e sua desregulamentação das ações humanas, como o trabalho e a convivência, também desencadeiam numa mudança do bem jurídico a ser tutelado.

Noutro sentido, um Estado considerado não laicizado possui visão diferente desses bens, incluindo em sua lista sentidos religiosos, que podem ser também considerados sentidos culturais de um povo, alterando significativamente o seu objeto de tutela, ampliando a lista.

Nota-se nessa breve analise, ensaística e livre de quaisquer vícios doutrinários, que bem jurídico penal é aquilo que a comunidade define e que após tal determinação passa a ser considerado pelo direito penal. A vida, patrimônio essencial e mais importante de cada um é e deve ser a maior preocupação da tutela do direito.
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Ainda, os valores definidos como importantes para proteção em qualquer País ou sociedade estão sujeitos as mudanças e alterações advindas das novas possibilidades, o que pode, depende do ponto, trazer evoluções ou involuções, bem como, alterar toda a ordem mundial por uma simples péssima interpretação axiológica dos direitos alheios; como a vida ceifada em guerras irracionais.


Iverson Kech Ferreira
Advogado especializado em Direito Penal
Mestrando em Direito pela Uninter
Pós-graduado pela Academia Brasileira de Direito Constitucional, PR, na área do Direito Penal e Direito Processual Penal
Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário Internacional
​É pesquisador e desenvolve trabalhos acerca dos estudos envolvendo a Criminologia, com ênfase em Sociologia do Desvio, Criminologia Critica e Política Criminal

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