 Artigo dos autores Trícia Beatriz Roza de Oliveira e Marcelo Geraldo Lemos, sobre o crime de feminicídio e a natureza da qualificadora, vale a leitura! ''A Lei 13.104/2015 veio a lume na esteira da doutrina inspiradora da Lei Maria da Penha, buscando conferir maior proteção à mulher brasileira, vítima de condições culturais atávicas que lhe impuseram a subserviência ao homem. Resgatar a dignidade perdida ao longo da história da dominação masculina foi a ratio essendi da nova lei, e o seu sentido teleológico estaria perdido se fosse simplesmente substituída a torpeza pelo feminicídio''. Por Trícia Beatriz Roza de Oliveira e Marcelo Geraldo Lemos. INTRODUÇÃO
Feminicídio é o assassinato de uma mulher pela condição de ser mulher, ou seja, em razão do gênero, por achá-la ser inferior, submissa ou, ainda, por menosprezo ao sexo feminino. Difere do Feminicídio porque este representa simplesmente o homicídio de uma mulher. As motivações mais usuais em um cenário de Feminicídio são o ódio, o desprezo e o sentimento de perda do controle e da propriedade sobre as mulheres, comuns em sociedades marcadas por uma história de cultura machista e modelo patriarcal de família, como é o caso brasileiro. A Lei 13.104/15, que acrescentou o inciso VI no §2º do artigo 121 do Código Penal (Feminicídio), foi criada a partir de recomendação da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre Violência contra a Mulher (CPMI-VCM), que investigou a violência contra mulheres nos entes da federação entre março de 2012 e julho de 2013. A proposição da problemática a ser enfrentada nessa investigação foi construída a partir da leitura de pesquisas bibliográficas e documentais sobre o objeto e obras de referência teórica que abordam a investigação da história de instituições escolares. Isto posto, objetiva-se elucidar as diretrizes que conduziram e assim culminaram para a Caracterização da figura típica e da natureza dessa qualificadora, quando se fala no crime de Feminicídio. ELEMENTARES DO CRIME DE FEMINICÍDIO O diploma legal supramencionado alterou o artigo 121, §2° do Código Penal (Homicídio), incluindo o Feminicídio entre suas qualificadoras, a saber:
§7° A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III – na presença de descendente ou ascendente a vítima. IV - em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Nos termos da Lei, o feminicídio se traduz no assassinato de uma mulher cometido por razões da condição de sexo feminino, isto é, quando o crime envolve: “violência doméstica e familiar e/ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher”. Os parâmetros que definem a violência doméstica contra a mulher estão estabelecidos pela Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340) desde 2006, a saber: qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, no âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto, independentemente de orientação sexual. Por sua vez, o menosprezo ou a discriminação à condição de mulher restará caracterizado quando o agente pratica o crime por nutrir pouca ou nenhuma estima ou apreço pela vítima (mulher), configurando, dentre outros, desdém, desprezo, desapreciação, desvalorização. No mesmo sentido, manifesta Rogério Sanches Cunha (2015), afirmando: Feminicídio, comportamento objeto da Lei em comento, pressupõe violência baseada no gênero, agressões que tenham como motivação a opressão à mulher. É imprescindível que a conduta do agente esteja motivada pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher da vítima. É importante lembrar que, ao incluir no Código Penal o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio, o feminicídio foi adicionado ao rol dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/1990). SUJEITO ATIVO E PASSIVO O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, pois, trata-se, ainda, de crime comum. Basta que estejam presentes os requisitos caracterizadores de violência doméstica e familiar e/ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Para figurar como sujeito passivo do homicídio qualificado pelo feminicídio, é necessário que seja uma mulher. Sobre o assunto, ensina Bitencourt (2019): É, via de regra, uma mulher, ou seja, pessoa do sexo feminino, e que o crime tenha sido cometido por razões de sua condição de gênero, ou que ocorra em situação caracterizadora de violação doméstica ou familiar. Para Fernando Capez (2005), “não basta a vítima ser mulher para que exista o crime de feminicídio, é preciso que a morte aconteça pelo simples fato de a vítima ter a condição de sexo feminino”. Nesse contexto, indaga-se: pode figurar como vítima do feminicídio pessoa transexual? A resposta à indagação pode ser observada em duas posições: a primeira, conservadora, entendendo que o transexual, geneticamente, não é mulher (apenas passa a ter órgão genital de conformidade feminina), e que, portanto, descarta, para a hipótese, a proteção especial; já para uma corrente mais moderna, desde que a pessoa portadora de transexualismo transmute suas características sexuais (por cirurgia e de modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive, retificação de registro civil (CUNHA, 2015). Na opinião de Rogério Greco (2019): Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o penal. Nessa toada, Rogério Sanches Cunha, simpático à corrente contemporânea, diz que “a mulher de que trata a qualificadora é aquela assim reconhecida juridicamente. No caso de transexual que formalmente obtém o direito de ser identificado civilmente como mulher, não há como negar a incidência da lei penal porque, para todos os demais efeitos, esta pessoa será considerada mulher” (CUNHA, 2016). No mesmo sentido, aliás, decidiu o TJMG, aplicando a Lei Maria da Penha em situações de violência doméstica e familiar envolvendo transexuais e travestis: Para a configuração da violência doméstica não é necessário que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados, já que a união estável também se encontra sob o manto protetivo da lei. Admite-se que o sujeito ativo seja tanto homem quanto mulher, bastando a existência de relação familiar ou de afetividade, não importando o gênero do agressor, já que a norma visa tão somente à repressão e prevenção da violência doméstica contra a mulher. Quanto ao sujeito passivo abarcado pela lei, exige-se uma qualidade especial: ser mulher, compreendidas como tal as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. Ademais, não só as esposas, companheiras, namoradas ou amantes estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica como sujeitos passivos. Também as filhas e netas do agressor como sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar com ele podem integrar o polo passivo da ação delituosa (TJMG, HC 1.0000.09.513119-9/000, j. 24.02.2010, rel. Júlio Cezar Gutierrez). NATUREZA DA QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO Ressalta-se que, por se tratar de um crime doloso contra a vida, o processamento e julgamento do delito se dá pelo rito especial do Tribunal do Júri (Art. 406 a 497, CPP). Questão de suma importância se refere à natureza da qualificadora do feminicídio, pois, reconhecido o privilégio pelos senhores jurados (ex.: domínio de violenta emoção), pode o juiz quesitar o feminicídio? Ou a qualificadora do feminicídio pode cumular com qualificadoras subjetivas? Como sabido, apesar da sua posição topográfica, mostra-se perfeitamente possível a coexistência das circunstâncias privilegiadoras (§ 1º do art. 121), todas de natureza subjetiva, com qualificadoras de natureza objetiva (§ 2º, III e IV). Nesse sentido, aliás, é firme a jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores [1]. Assim, em sendo subjetiva, reconhecendo o Conselho de Sentença a forma privilegiada do crime, fica afastada, automaticamente, a tese do feminicídio. Rogério Sanches em seu Manual defende que a qualificadora do feminicídio é subjetiva, pois pressupõe motivação especial. Segundo referido doutrinador, “o homicídio deve ser cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino; não é o homicídio contra a mulher que atrai a qualificadora, mas o homicídio cometido porque se trata de uma mulher” (CUNHA, 2016). Por sua vez, sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci, ao tratar do feminicídio, esclarece que se trata de uma qualificadora objetiva, pois se liga ao gênero da vítima – ser mulher, advertindo que: (…) o agente não mata a mulher somente porque ela é mulher, mas o faz por ódio, raiva, ciúme, disputa familiar, prazer, sadismo, enfim, por motivos variados que podem ser torpes ou fúteis; podem, inclusive, ser moralmente relevantes, não se descartando, por óbvio, a possibilidade de o homem matar a mulher por questões de misoginia ou violência doméstica; mesmo assim, a violência doméstica e a misoginia proporcionam aos homens o prazer de espancar e matar a mulher, porque esta é fisicamente mais fraca, tratando-se de violência de gênero, o que nos parece objetivo, e não subjetivo (NUCCI, 2017, pp. 46/47). Uma terceira linha argumentativa, a partir da compreensão de que basta a incidência de qualquer uma das hipóteses previstas nos incisos I e II, do §2º-A, do art. 121 do CP para que se caracterize a qualificadora do feminicídio, atribui natureza objetiva se o crime envolver violência doméstica e familiar, observados os conceitos da Lei Maria da Penha e, natureza subjetiva, quando o crime envolver menosprezo ou discriminação à condição de mulher (CAMPOS, 2018). No âmbito dos Tribunais, logo após a inserção da qualificadora, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal decidiu que sua natureza é objetiva, prestigiando o esforço legislativo para tornar mais grave a pena do homicídio praticado contra a mulher em razão de sua condição: A inclusão da qualificadora agora prevista no art. 121, § 2º, inciso VI, do CP, não poderá servir apenas como substitutivo das qualificadoras de motivo torpe ou fútil, que são de natureza subjetiva, sob pena de menosprezar o esforço do legislador. A Lei 13.104/2015 veio a lume na esteira da doutrina inspiradora da Lei Maria da Penha, buscando conferir maior proteção à mulher brasileira, vítima de condições culturais atávicas que lhe impuseram a subserviência ao homem. Resgatar a dignidade perdida ao longo da história da dominação masculina foi a ratio essendi da nova lei, e o seu sentido teleológico estaria perdido se fosse simplesmente substituída a torpeza pelo feminicídio. Ambas as qualificadoras podem coexistir perfeitamente, porque é diversa a natureza de cada uma: a torpeza continua ligada umbilicalmente à motivação da ação homicida, e o feminicídio ocorrerá toda vez que, objetivamente, haja uma agressão à mulher proveniente de convivência doméstica familiar. 3 Recurso provido. (Acórdão n. 904781, 20150310069727RSE, Relator: GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 29/10/2015, Publicado no DJE: 11/11/2015. p. 105). Na mesma linha, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais reconhece a qualificadora do feminicídio como de ordem objetiva: PROCESSO PENAL - JÚRI - PRONÚNCIA - QUALIFICADORAS - DEMONSTRAÇÃO EM TESE - FEMINICÍDIO - COMPATIBILIDADE COM A QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL - CIRCUNSTÂNCIAS DE NATUREZA DISTINTAS - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - CABIMENTO - SÚMULA 64 DO TJMG. - A qualificadora do feminicídio se caracteriza por ser uma circunstância de ordem objetiva, ao passo que a qualificadora do motivo fútil é de ordem subjetiva, não havendo que se falar em bis in idem ou em incompatibilidade entre elas, mormente quando a fundamentação se deu por premissas distintas. - Deve-se deixar ao Tribunal do Júri a inteireza da acusação, razão pela qual não se permite decotar qualificadoras na fase de pronúncia, salvo quando manifestamente improcedentes (Súmula 64/TJMG). (TJMG - Rec em Sentido Estrito 1.0702.18.090292-7/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/10/2019, publicação da súmula em 30/10/2019). O STJ tende a aderir à mesma tese, pois, no julgamento do HC 430.222/MG (j. em 15/03/2018), negou a ordem, considerando compatíveis as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio porque não têm a mesma natureza, asseverando que, enquanto a primeira é subjetiva, esta última é dotada de índole objetiva. Na mesma senda, o Ministro Felix Fischer, na relatoria do REsp 1.707.113/MG, publicado no dia 7.12.2017, afirmou que, “considerando as circunstâncias subjetivas e objetivas, temos a possibilidade de coexistência entre as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio. Isso porque a natureza do motivo torpe é subjetiva, porquanto de caráter pessoal, enquanto o feminicídio possui natureza objetiva, pois incide nos crimes praticados contra a mulher por razão do seu gênero feminino e/ou sempre que o crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar propriamente dita, assim o animus do agente não é objeto de análise”. CONCLUSÕES Sob a égide de uma abordagem qualitativa, buscou-se demonstrar, a tendência da doutrina e jurisprudência é atribuir à qualificadora do feminicídio a natureza objetiva, tornando-a compatível com circunstâncias privilegiadoras (§ 1º do artigo 121) e com as qualificadoras de natureza subjetiva do crime de homicídio, robustecendo a proteção às mulheres vítimas de violência. Como se não bastasse, ao entender como de ordem objetiva a qualificadora, no caso de concurso de pessoas, suas circunstâncias comunicarão a todos os envolvidos na ação criminosa, desde que dela tinham conhecimento, a contrário sensu ao determinado pelo artigo 30 do CP. Com o significante olhar de renomados juristas, doutrinadores para a entendimento do Crime de Feminicídio bem com a caracterização de sua figura típica e a natureza da qualificadora, demonstrada restou a necessidade da busca pela justiça e pela equidade. Por fim, possível afirmar que a existência de legislação como a de objeto de estudo e sua aplicabilidade afasta o Direito do senso comum, diminui os obstáculos epistemológicos e contribui para a devida aplicação da Justiça. Marcelo Geraldo Lemos. Juiz de Direito em Minas Gerais. Oficial da reserva não remunerada da PMMG. Pós-graduação em Segurança Pública (CAO/CESP) pela Polícia Militar de Minas Gerais e Fundação João Pinheiro e Pós-graduação em Direito Público pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (Instituição Certificadora: Newton Paiva Educação Corporativa). Trícia Beatriz Roza de Oliveira Advogada. Graduada em Letras Português/Inglês. Mestre em Educação – Direito e Literatura pela Universidade de Uberaba. Pós-Graduada em Direito de Trabalho e Processo; em Direito Digital e Compliance e Pós-Graduada em Direito Penal e Processo – Organizações Criminosas. Servidora Pública Federal Administrativa pelo IFTM- CAMPUS AVANÇADO UBERABA PARQUE TECNOLÓGICO NOTAS: [1] Neste sentido decidiu-se no HC 97.034/MG, DJe 07/05/2010. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ABREU, J. C. de. Potencial alelopático do angico vermelho (Anadenanthera peregrina BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei Maria da Penha, alguns comentários. ADV Advocacia Dinâmica, Seleções Jurídicas, n. 37, dez.2006. BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.Promulgada em 05.10.1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/Constituiçao.htm>. Acesso em: 12 fev. 2012. BRASIL. JURISPRUDÊNCIA. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Recurso em Sentido Estrito n° 1.0024.07.806405-2/001. Recorrente: Ministério Público de Minas Gerais. Recorrido: Alisson Gonçalves Viana. Relator: Desembargador Eduardo Brum. Disponível em: http/www.tjmg.gov.br. BRASIL. JURISPRUDÊNCIA. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação crime n° 70024691271. Apelante: Ministério Público do Rio Grande do Sul. Apelado: Paulo Ibanor Schumann. Relator: Desembargador Marcel Esquivel Hoppe. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br. BRASIL: Maria da Penha. Lei n° 11.340, de 07 de agosto de 2006. Data da publicação, 22 de agosto de 2006. CAMPOS, Walfredo Cunha. Tribunal do Júri: Teoria e Prática/ 6ª ed. - São Paulo: Atlas, 2018. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral (arts. 1° a 120). 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1. CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. Violência Doméstica: Análise Artigo por Artigo da Lei Maria da Penha. 2.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. CUNHA, Rogério Sanches. Lei do Feminicídio: breves comentários. Artigo JusBrasil. Disponível em: https://rogeriosanches2.jusbrasil.com.br/artigos/172946388/lei-do-feminicidio-breves-comentarios (acesso em 10/04/2020). Cunha, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. Salvador: Juspodivm. 2016. CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da Penha (Lei 11340/2006), comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: A efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher.2. ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. DIAS, Maria Berenice. Nota Técnica sobre a Aplicabilidade da Lei Maria da Penha à Violência Doméstica contra Transexuais e Travestis. Brasília, 2014. GOMES, Luiz Flávio. Violência machista da mulher e Lei Maria da Penha: mulher bate em homem e em outra mulher. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1366047/violencia-machista-da-mulher-e-lei-maria-da-penha-mulher-bate-em-homem-e-em-outra-mulher>. Acesso em: 28 out. 2010. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. GRECO, Rogério. Código penal comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2019. JURISPRUDÊNCIA. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação. União Homossexual. Reconhecimento de União Estável. Apelação Cível nº 70035804772. Relator: Rui Portanovo. Acórdão, 10.06.2010. Disponível em: < http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 12 out. 2010. JURISPRUDÊNCIA. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Homossexuais. União Estável. Possibilidade Jurídica do Pedido. E possível o processamento e o reconhecimento de União estável entre Homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto a União Homossexual. E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso Pais, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofreram retrocesso e para que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, Direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. APELACAO PROVIDA. Apelação Cível nº 598362655. Relator: José AtaídesSiqueira Trindade. Acórdão, 03.03.2000. Disponível em: < http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 12 out. 2010. JURISPRUDÊNCIA. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. União Homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade. Apelação Cível nº 70012836755. N.S.F e outros e L.L.C.N. Relatora: Maria Berenice Dias. Acórdão, 21.12.2005. Disponível em: < http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 12 out. 2010. LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. MAMELUQUE, Leopoldo. Aspectos Gerais da Lei Maria da Penha. Disponível em: <http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/palestras/lei_maria_da_penha.pdf>. Acesso em: 23 set. 2010. NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Volume 2. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 46/47. NUCCI, Guilherme de Souza. 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1 Comment
Amanda Cristina Rau
6/27/2020 01:07:52 pm
Excelente, muito interessante e agregador!!! Leave a Reply. |