 Artigo do colunista Samuel Ebel Braga Ramos no sala de aula criminal, vale a leitura! ''Em que pesem suas virtudes, as criptomoedas (ou criptoativos), sua dimensão criminal ainda gera muitas dúvidas. Em um primeiro momento, quer a bitcoin – a icônica primeira das criptomoedas –, quer outras, das mais de duas mil modalidades de chamadas altcoins, foram associadas a alguns eventos criminosos. Embora aquele momento inicial já tenha passado, parece certo dizer que gerações sucessivas de percepções ligadas ao crime parecem presentes (SILVEIRA, 2020. p. 01). Ponto fundamental é verificar se em um conceito econômico-legal os criptoativos se enquadram no conceito de moeda''. Por Samuel Ebel Braga Ramos .Entender as criptomoedas não é uma tarefa simples. Tem-se uma gama novel de conceitos e terminologias alheias ao jurista. Entretanto, faz-se necessário o debate inicial para introdução do fenômeno dos ativos virtuais descentralizados. Neste texto, busca-se conceituar essa nova realidade financeira e a atração do Direito Penal nesta senda, bem como um primeiro olhar sobre duas proposituras legislativas sobre a criminalização de condutas praticadas com criptomoedas.
Não se olvida da necessidade de apresentar o conteúdo de tais nomenclaturas. Atualmente, o que há no ordenamento jurídico pátrio em termos de conceituação é originária da Receita Federal, através da Instrução Normativa n. 1888/2019[1], a qual instituiu e disciplinou a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos. Vejamos o disposto no art. 5º: I - criptoativo: a representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal; II - exchange de criptoativo: a pessoa jurídica, ainda que não financeira, que oferece serviços referentes a operações realizadas com criptoativos, inclusive intermediação, negociação ou custódia, e que pode aceitar quaisquer meios de pagamento, inclusive outros criptoativos. Em que pesem suas virtudes, as criptomoedas (ou criptoativos), sua dimensão criminal ainda gera muitas dúvidas. Em um primeiro momento, quer a bitcoin – a icônica primeira das criptomoedas –, quer outras, das mais de duas mil modalidades de chamadas altcoins, foram associadas a alguns eventos criminosos. Embora aquele momento inicial já tenha passado, parece certo dizer que gerações sucessivas de percepções ligadas ao crime parecem presentes (SILVEIRA, 2020. p. 01). Ponto fundamental é verificar se em um conceito econômico-legal os criptoativos se enquadram no conceito de moeda. Em linhas gerais, moeda se define enquanto uma riqueza ou mercadoria aceita como meio de troca, afastando o uso de coisa por coisa em uma operação contratual-financeira. Em uma linha de raciocínio contemporânea onde, ao nosso sentir, o conceito de criptomoeda possa enveredar para o conceito de moeda, contudo, no viés jurídico, os ativos virtuais descentralizados não podem ser caracterizados como moeda em nenhum Estado[2], pois se exige que tal condição seja realizada via lei e disposições legislativas. É necessário diferenciar o BTC (bitcoin) tanto do dinheiro em espécie (Bargeld) como do dinheiro escritural (Buchgeld) e do dinheiro eletrônico (E-Geld). O BTC (bitcoin) se distingue do dinheiro em espécie por não ser reconhecido como meio legal de pagamento e por lhe faltar uma existência corporal. Do dinheiro escritural, diferencia-se por não ser uma pretensão exigível ante uma instituição de crédito legalmente reconhecida. (ESTELLITA, 2019, p. 10). No Brasil, a norma expressa está no art. 1º da Lei 9.069/95[3]. Na letra da lei, portanto, a partir de 1º de julho de 1994, a unidade do Sistema Monetário Nacional passa a ser o REAL (Art. 2º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994), que terá curso legal em todo o território nacional. Poderia se argumentar que as criptomoedas estariam abrangidas nas chamadas moedas eletrônicas, previstas em legislações nacionais diversas – no caso brasileiro, por exemplo, isto é tratado na Lei 12.865/2013. Ocorre que esta norma nacional – que dentre outros assuntos disciplina o Sistema Brasileiro de Pagamentos – adota definição restritiva em seu artigo 6º, inciso IV, e define a moeda eletrônica unicamente como “recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento” (RODRIGUES; TEIXEIRA, 2021, p. 53). No mesmo ângulo, o BACEN clarifica o entendimento através do Comunicado n. 31.379/2017, em seu item 5: A denominada moeda virtual não se confunde com a definição de moeda eletrônica de que trata a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação por meio de atos normativos editados pelo Banco Central do Brasil, conforme diretrizes do Conselho Monetário Nacional. Nos termos da definição constante nesse arcabouço regulatório consideram-se moeda eletrônica “os recursos em reais armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”. Moeda eletrônica, portanto, é um modo de expressão de créditos denominados em reais. Por sua vez, as chamadas moedas virtuais não são referenciadas em reais ou em outras moedas estabelecidas por governos soberanos. Em sendo o criptoativo mais difundido entre os investidores, o bitcoin, enquanto uma moeda virtual, se conceitua como um ativo peer-to-peer (ponto a ponto), de código aberto, que não depende de uma autoridade central. Dentre vários fatores, o que faz o bitcoin ser único é o fato dele ser o primeiro sistema de pagamentos global totalmente descentralizado. A gênese deste tipo de pagamentos e ativos se torna revolucionária, pois, pela primeira vez, há operações financeiras sem intermediários. Todas as operações e transações que ocorrem na economia bitcoin são registradas em uma espécie de livro-razão (registros contábeis) públicos chamado de blockchain (corrente de blocos, ou, de forma simplificada, registro público de transações). (ULRICH, 2014, p. 18). Com esta apresentação inicial, portanto, volta-se o olhar ao tratamento penal aos criptoativos e as proposituras legislativas em análise no Congresso Nacional.
O projeto de Lei apresentado perante a Câmara dos Deputados dispõe sobre o regime jurídico de Criptoativos. Consoante seu artigo 1º, o qual dispõe sobre uma conceituação dos Criptomoedas, limitando aquelas que englobam ativos utilizados como meio de pagamento, reserva de valor, utilidade e valor mobiliário, e, também, sobre o aumento de pena para o crime de “pirâmide financeira”, bem como para crimes relacionados ao uso fraudulento de Criptoativos. O projeto de lei em questão, conforme sua justificativa, tem como finalidade criar um ambiente em que os elementos positivos da tecnologia do Blockchain sirvam a fomentar a higidez e transparência do Sistema Financeiro Nacional e ao mesmo tempo às necessidades da economia e aos anseios da população. Os benefícios da regulação para utilização das Criptomoedas e Tokens Virtuais, segundo o legislador, são diversos. Essencialmente segura, a tecnologia, quando fomentada em ambiente regulado, constitui elemento instrumental à redução de fraudes nas relações comerciais, dada a imutabilidade de sua cadeia de blocos de dados. Serve, ademais, por seu caráter público, ao combate à lavagem de dinheiro e à corrupção, utilidade que se mostra premente no atual contexto brasileiro. A inovação penal no projeto é a tipificação e inclusão de reprovações criminais quando da utilização de criptoativos na prática delituosa. O artigo 6º do projeto propõe a novidade no Código Penal: “Art. 292-A. Organizar, gerir, ofertar carteiras, intermediar operações de compra e venda de Criptoativos com o objetivo de pirâmide financeira, evasão de divisas, sonegação fiscal, realização de operações fraudulentas ou prática de outros crimes contra o Sistema Financeiro, independentemente da obtenção de benefício econômico: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.” Com quatro núcleos verbais (organizar, gerir, ofertar e intermediar), a propositura do novo tipo reprova a atividade-fim (objetivo) de criação de pirâmides financeiras, evasão de divisas, sonegações fiscais e operações fraudulentas e crimes contra o sistema financeiro nacional. Contudo, em que pese os esforços do legislador, nos parece mais simbólica do que dissuasória a tipificação, ante a irrisória quantidade de reprimenda a ser aplicada por juizados especiais criminais.
Em sua justificativa para a regulação normativa dos criptoativos, preocupou-se o legislador com a característica de não passar pelo sistema financeiro regulado e, por isso, não ser de conhecimento de autoridade alguma, suscita preocupações em vários países sobre o assunto. Organizações ilegais ou que tiveram seus recursos bloqueados nos sistemas financeiros, por exemplo, sem acesso a contas bancárias, podem se beneficiar das facilidades de movimentação financeira com criptomoedas ao não passarem pelos sistemas financeiros convencionais, em contraposição às autoridades domésticas. O fato de também não haver identificação dos compradores e vendedores nas transações, e de não serem submetidas a jurisdições de países e bancos centrais, induz a práticas perniciosas, tais como lavagem de dinheiro, evasão de divisas, tráfico de drogas ou, até mesmo, terrorismo. Neste prisma, a Quinta Diretriz de Prevenção à Lavagem de Dinheiro da União Europeia, estabelece que as exchanges e carteiras digitais deverão ser regulamentadas e registradas junto aos órgãos financeiros de cada país, onde o anonimato poderá deixar de ser concebido para os proprietários das moedas virtuais. Nesta preocupação, o legislador propõe a inclusão de novo tipo na Lei contra os crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492, de 16 de junho de 1986): Art. 4º-A. Gerir fraudulentamente Exchange de criptoativos: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa. §1o Se a gestão fraudulenta é realizada mediante prática de pirâmide financeira : Pena - Reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, e multa. §2o Se a gestão é temerária: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Importante a interpretação sistemática do tipo, conjugando-o com o artigo 2º, inciso IX, da Lei 1521/51 (Crimes contra a Economia Popular), o qual se pauta a “pirâmide financeira”: IX - obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos ("bola de neve", "cadeias", "pichardismo" e quaisquer outros equivalentes); Em um olhar inicial, o caput do artigo prevê a chamada “gestão fraudelenta de instituição exchange de criptoativos”. Aplicam-se para gerente financeiros e operadores em empresas de gestão de criptoativos, por exemplo. Apesar do tipo penal ser amplo e indeteminado quanto ao seu elemento normativo (fraudulentamente[6]), pode-se imputar o delito aquele que gere instituição de gestão de criptoativos através de meios fraudulentos, de forma ardilosa, dando desfalques (RAMOS, 2021, p. 56). O Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto a amplitude do tipo penal do artigo 4º da mesma Lei, o qual, por extensão, se aplica ao novo tipo: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Alegação de inconstitucionalidade do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 (gestão temerária). Inexistência. Precedentes. 1. A indeterminação do tipo penal previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 não se mostra em grau suficiente para configurar ofensa ao princípio constitucional da legalidade, porquanto perfeitamente apreensível no contexto das condutas de natureza formal tipificadas no âmbito do direito penal econômico, visando a coibição de fraudes e descumprimentos de regras legais e regulamentares que regem o mercado financeiro. 2. Diante da impossibilidade de previsão e descrição de todos os atos temerários que poderiam ser praticados em uma instituição financeira, o legislador se valeu do elemento normativo do tipo traduzido no adjetivo “temerária”, absolutamente válido no direito penal[7]. O parágrafo segundo do artigo prevê a chamada “gestão temerária” – gestão arriscada, perigosa. A Gestão Temerária pode ser praticada pelo administrador ou controlador da instituição que, sabedor das regras e normativas que regem o Sistema Financeiro Nacional, decide voluntariamente por não segui-las (RAMOS, 2021, p. 57). No Sistema Financeiro Nacional, há várias entidades que são responsáveis pela edição de normativas que devem ser obedecidas pelas instituições financeiras. Como exemplo, o Banco Central, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Superintendência de Seguros Provados (SUSEP). O Superior Tribunal de Justiça manifestou o entendimento quanto aos atos temerários de gestores de instituições financeiras: PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES DA ANTIGA BOVESPA E DO BANCO CENTRAL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. COTEJO COM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. VIABILIDADE. GESTÃO TEMERÁRIA. CRIME DOLOSO. TEMERIDADE COMO ELEMENTO VALORATIVO GLOBAL DO FATO. DOLO COMO CONSCIÊNCIA E VONTADE DE VIOLAÇÃO DAS REGRAS REGENTES DA ATIVIDADE FINANCEIRA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. VALORAÇÕES NEGATIVAS COM BASE EM ELEMENTARES DO TIPO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4. O crime de gestão temerária (Lei nº 7.492/1986, art. 4º, p. ún.) somente admite a forma dolosa. Precedentes. 5. A temeridade da gestão é elemento valorativo global do fato (Roxin) e, como tal, sua valoração é de competência exclusiva da ordem jurídica e não do agente. Para a caracterização do elemento subjetivo do delito não é necessária a vontade de atuar temerariamente; o que se exige é que o agente, conhecendo as circunstâncias de seu agir, transgrida voluntariamente as normas regentes da sua condição de administrador da instituição financeira. 6. Soolatimente podem ser sujeitos ativos dos crimes de gestão temerária de instituição financeira (Lei nº 7.492/1986, art. 4º, p. ún.) e de negociação não autorizada de títulos alheios (Lei nº 7.492/1986, art. 5º, p. ún.) as pessoas mencionadas no artigo 25 da mesma lei, mostrando-se inviável considerar elevada a culpabilidade do agente por ocupar umas das funções ali mencionadas. 7. Também é vedado o agravamento da pena com base na ganância, na violação das regras regentes da atividade financeira ou, de modo não especialmente fundamentado, no abalo à credibilidade do sistema financeiro, pois essas circunstâncias são, todas elas, intrínsecas aos tipos penais examinados. 8. O prejuízo acarretado à instituição financeira decorrente dos atos de gestão temerária, não exigido para a consumação do delito, é fundamento apto a justificar a negativação das consequências do crime. Em análise do tipo penal proposto pelo legislador, e diante a extrema volatilidade das moedas virtuais, portanto, cria-se o desafio da imputação do delito ao gestor, mesmo diante a dificuldade de controle do mercado dos criptoativos e de sua premissa máxima de descentralização, onde, em uma verificação primária, foge ao controle daquele que gere carteira de bitcoins, por exemplo, a exigência de uma conduta não arriscada quando da compra ou venda de determinado criptoativo, diante sua extrema alteração de valor e descontrole estatal. Como conclusão do presente texto, urge a regulação normativa dos criptoativos e a ingerência de uma resposta penal como forma de individualizar condutas e atribuir responsabilidades na exata medida da culpabilidade, evitando, desta forma, a responsabilidade objetiva de entusiastas, gestores e operadores de criptomoedas no Brasil. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ESTELLITA, Heloisa. Criptomoedas e lavagem de dinheiro. Resenha de:GRZYWOTZ, Johanna. Virtuelle Kryptowährungen und Geldwäsche. Berlin: Duncker & Humblot, 2019. Revista Direito GV, v. 16, n. 1, jan./abr.2020, e1955. doi: http://dx.doi.org/10.1590/2317-6172201955. RAMOS, Samuel Ebel Braga. Leis Penais Especiais. Curitiba: Intersaberes, 2021. RODRIGUES, Carlos Alexandre; TEIXEIRA, Tarcisio. Blockchain e Criptomoedas. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2021. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, Cryptocrime”: criminal economic considerations about bitcoins and cryptoactive. Revista de Direito Penal Econômico e Compliance. vol. 1/2020. Jan – Mar, 2020. ULRICH, Fernando. Bitcoin: a moeda na era digital. São Paulo: Instituto Mises, 2014. Samuel Ebel Braga Ramos Sócio no Escritório Ebel & Battu em Curitiba/PR. Doutorando em Direito do Estado pela UFPR. Mestre em Direito (2019). Professor de Direito Penal na FESP/PR. NOTAS: [1] Disponível em <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=100592> Acesso em 22.06.2021. A Instrução Normativa citada possui alterações de acordo com a Instrução Normativa n. 1899/2019. [2] El Salvador aprovou recentemente o criptoativo bitcoin como moeda oficial, se tornando o primeiro país do mundo legalizar o ativo virtual. Sugere-se a leitura em < <https://www.cnnbrasil.com.br/business/2021/06/14/el-salvador-tornou-legal-o-uso-do-bitcoin-sera-que-paises-vao-seguir-o-exemplo>. Acesso em 22.06.2021. [3] Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9069.htm>. Acesso em 22.06.2021. [4] Disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2196875>. Acesso em 22.06.2021. [5] Disponível em <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/137512>. Acesso em 22.06.2021. [6] Para exemplificar o elemento normativo “fraudulentemente”, temos o exemplo do caso conhecido como mensalão, sendo que o Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre o tema na Ação Penal 470: ITEM V DA DENÚNCIA. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (ART. 4 da LEI 7.492/1986). SIMULAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS E UTILIZAÇÃO DE DIVERSOS MECANISMOS FRAUDULENTOS PARA ENCOBRIR O CARÁTER SIMULADO DESSAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO. ATUAÇÃO COM UNIDADE DE DESÍGNIOS E DIVISÃO DE TAREFAS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. O crime de gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4 da Lei7.492/1986) configurou-se com a simulação de empréstimos bancários e a utilização de diversos mecanismos fraudulentos para encobrir o caráter simulado dessas operações de crédito, tais como: (1) rolagem da suposta dívida mediante, por exemplo, sucessivas renovações desses empréstimos fictícios, com incorporação de encargos e realização de estornos de valores relativos aos encargos financeiros devidos, de modo a impedir que essas operações apresentassem atrasos; (2) incorreta classificação do risco dessas operações; (3) desconsideração da manifesta insuficiência financeira dos mutuários e das garantias por ele ofertadas e aceitas pelo banco; e (4) não observância tanto de normas aplicáveis à espécie, quanto de análises da área técnica e jurídica do próprio Banco Rural S/A. Ilícitos esses que também foram identificados por perícias do Instituto Nacional de Criminalística e pelo Banco Central do Brasil . [7] STF - Acórdão Are 953446 Agr / Mg - Minas Gerais, Relator(a): Min. Dias Toffoli, data de julgamento: 28/06/2018, data de publicação: 23/08/2018, 2ª Turma.
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