 Artigo de Felinto A. Martins Filho, no sala de aula criminal, vale a leitura! "Na prática, contudo, não há juízes e membros do Ministério Público à disposição para a realização imediata de procedimento idealizado pela norma. Com isso, um instituto que se estabeleceu como exceção se tornou a regra: a assinatura de termo de comparecimento com imediata soltura do autor do fato apresentado à conduzido à delegacia. Aqui se chega a uma conclusão parcial: ainda que se tratasse de crime de menor potencial ofensivo, o delegado poderia ter abordado, detido e conduzido a - hipotética - ofensora à delegacia, desde que, após as oitivas legais, facultasse a ela a assinatura do termo de comparecimento ao juizado criminal, com imediata soltura, vedada somente a lavratura do auto de prisão e o recolhimento ao cárcere". Por Felinto A. Martins Filho No último dia 15 abril, em Cocalzinho, Goiás, uma advogada foi surpreendida por figura que parecia ter saído do filme Tropa de Elite. Pendulando entre o Cap. Nascimento de Tropa I e o personagem de Michel Douglas em Um dia de Fúria, um jovem delegado de polícia ingressou no escritório da advogada portando um fuzil e lhe deu voz de prisão, sob a justificativa de haver sido vítima de postagem difamatória publicada em uma rede social. O fato foi amplamente divulgado nos meios de comunicação, fazendo surgir comentários que apontam para a ilegalidade da captura e até mesmo o questionamento sobre a capacidade daquela autoridade policial.
Acerca do lamentável episódio, já foram apresentadas as mais variadas opiniões, segundo às quais ele: a) não comportaria prisão, já que a difamação constitui crime de menor potencial ofensivo; b) não havia situação de flagrante-delito; c) que não havia mandado de prisão, incidindo a inviolabilidade do escritório de advocacia; d) impedimento à investigação feita pela própria autoridade, por ser ele a vítima, entre outros argumentos. Com este texto, objetivo, em primeiro lugar, demonstrar que a prisão foi ilegal, mas não pelos motivos comumente apresentados; em segundo, chamar atenção para um caso de tentativa de contrabando legislativo que quase extinguiu a imunidade material da advocacia. Havendo ciência da prática de crime, segundo o CPP, qualquer do povo poderá e as autoridade deverão prender quem quer que esteja em flagrante (art. 301). Inicialmente, é preciso rememorar que a prisão se caracteriza por ser ato administrativo complexo, isto é, subdividido em outros que lhe compõem. Luiz Flávio Gomes[1] se refere aos atos de: 1) captura, 2) condução coercitiva - que não se confunde com a moribunda condução coercitiva para interrogatório de acusado -, 3) lavratura do auto de prisão e 4) recolhimento ao cárcere. São esses últimos dois atos que perfectibilizam a custódia cautelar[2]. A partir da compreensão da complexidade do ato e da legislação em vigor, é possível constatar que, mesmo nos casos de menor potencial ofensivo, há possibilidade de abordagem, detenção e condução à delegacia de polícia. É preciso afastar o mito de impossibilidade de prisão em seus atos isoladamente considerados. O que ocorre é que a lei 9.099/95 - que institui os juizados criminais - prevê nesses casos a imediata apresentação do autor do fato ao juizado para julgamento sumário, o que na prática forense não tem ocorrido. De acordo com o disposto no parágrafo único do art. 69 da lei 9.099/95, caso o sujeito assuma, em termo de compromisso, a obrigação de comparecer ao juizado, não se lhe impõe a lavratura do auto de prisão em flagrante. Na prática, contudo, não há juízes e membros do Ministério Público à disposição para a realização imediata de procedimento idealizado pela norma. Com isso, um instituto que se estabeleceu como exceção se tornou a regra: a assinatura de termo de comparecimento com imediata soltura do autor do fato apresentado à conduzido à delegacia. Aqui se chega a uma conclusão parcial: ainda que se tratasse de crime de menor potencial ofensivo, o delegado poderia ter abordado, detido e conduzido a - hipotética - ofensora à delegacia, desde que, após as oitivas legais, facultasse a ela a assinatura do termo de comparecimento ao juizado criminal, com imediata soltura, vedada somente a lavratura do auto de prisão e o recolhimento ao cárcere. Por outro lado, é possível objetar a situação de flagrância diante do crime em tese praticado, para sustentar que a eventual difamação - crime instantâneo - se consuma com o proferimento das palavras ofensivas. A questão não é tão simples. Instantâneo, segundo conceituação de Nélson Hungria, é o crime que se esgota com o evento que o condiciona; permanente, aquele cujo momento consumativo se protrai no tempo[3]. No julgamento do ex-deputado Daniel Silveira, preso em flagrante por manifestações na internet, o STF decidiu que subsiste o crime enquanto a postagem estiver disponível (AP 1.044). Guilherme de Souza Nucci[4] sustenta, com exemplo atual, a natureza permanente dos crimes contra a honra praticados em publicações disponibilizadas na rede. Nessa situação, enquanto as ofensas permanecerem acessíveis ao público, subsiste a situação de flagrância. Com relação à competência para a prisão enquanto ato administrativo, não se deve confundi-la com a competência jurisdicional, inclusive quanto aos casos de impedimento e suspeição. Parece ser essa a conclusão do legislador, pois o CPP prevê expressamente situação em que a própria autoridade presencia o crime ou quando é ela a vítima da infração praticada (art. 307), exigindo apenas que conste no auto essa circunstância, com imediata comunicação da prisão ao juízo competente - esse sim, imparcial para a análise e controle dos atos. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues[5] apontam, sem óbice quanto à hipótese, que “(...) não haverá a figura do condutor, afinal, o fato ocorreu na presença da autoridade”. Assim, a princípio não haveria proibição à abordagem e condução da autora do fato à delegacia, seja por ausência de suspeição; seja por ausência de incompatibilidade de condução à delegacia em delito de menor potencial ofensivo. Para além da possibilidade da prática de atos de abordagem e condução coercitiva, anteriores à lavratura do auto de prisão, analisada a situação em seus detalhes é possível constatar que não se trataria sequer de delito de menor potencial, portanto inaplicáveis as garantias da lei dos juizados criminais à espécie. É que o delito atribuído à advogada foi praticado contra funcionário público em razão de suas funções e por meio da internet. À pena máxima de 1 ano, prevista no art. 139 do CP, incidem as majorantes de 1/3 (art. 141, II) e aplicação em triplo (§2º); essa última por previsão mais recente da lei 13.964/2019. A pena abstratamente cominada, na hipótese, é de 04 anos, superando a previsão conceitual de menor ofensividade, prevista no art. 61 da lei 9.099/95, cujo limite é de 02 anos. A situação comportaria, a princípio, a prisão em flagrante, com lavratura do auto, embora cabível a fiança, como de fato foi arbitrada pelo delegado. Nesse cenário, o que impediria a lavratura do auto de prisão da advogada seria a sua imunidade formal à prisão, permitida apenas no caso da prática de crime inafiançável, o que não é o caso do delito de difamação (art. 7º, §3º, da lei 8.906/94). A questão não se encerra aí. A lei 8.906/94, apelidada inoportunamente de estatuto da OAB, prevê em seu art. 7º, §2º, que os advogados possuem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato[6] puníveis as suas manifestação relacionadas ao exercício da profissão, mesmo fora de juízo, respondendo os causídicos apenas perante a própria OAB, em sede administrativa, pelos eventuais excessos. A segunda questão aqui tratada diz respeito à tentativa de abolição dessa imunidade material, em verdadeiro ato de contrabando legislativo, expressão encampada pelo Supremo Tribunal Federal[7]. Com maior incidência no trâmite de Medidas Provisórias (MP), não é desconhecida do meio jurisprudencial a prática de tentativa de se fazer aprovar, sem deliberação democrática, textos acrescentados na redação final do projeto. As chamadas “caudas legislativas” ou “jabutis” foram identificadas e objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo na ADI 5.127, na qual a Corte assentou, sob relatoria de Edson Fachin - vencida a relatora inicial min. Rosa Weber -, que não é compatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com a MP submetida a apreciação. Algo semelhante ocorreu na tentativa de abolição da imunidade material dos advogados, mas de forma ainda mais grave. Não se tratou de mera emenda ao texto original, cujo vício reconhecido pelo STF é a simples impertinência temática. O §2º do art. 7º - que prevê a imunidade - foi objeto de uma tentativa de extinção, chegando a ser revogado pela lei 14.365/2022, a qual dispunha sobre temas gerais relacionados ao exercício da advocacia, por acréscimo de texto não deliberado. O fato não passou despercebido e a nova lei foi rapidamente submetida à apreciação do STF, por meio da ADI 7.231, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Em sede de controle abstrato, o Supremo declarou a inconstitucionalidade da nova lei no que diz respeito à revogação do §2º do art. 7º, repristinando, ao reconhecer vício formal de procedimento, a imunidade material da advocacia quanto aos crimes de injúria e difamação. Em conclusão, a prisão praticada pelo delegado é parece, em primeira vista, ilegal, mas em virtude da peculiar circunstância de ser a autora do fato uma advogada agindo no exercício de seu ofício, já que, com base nos fatos noticiados, tratava-se de uma reclamação por omissões ocorridas na delegacia. Incide ao caso a imunidade material, de forma que não poderia haver qualquer intervenção policial, mesmo atos de abordagem e condução à delegacia, muito menos a lavratura de auto de prisão em flagrante, como ocorreu, pois diante da imunidade material, não há crime sequer em tese. É preciso lembrar a todos que a imunidade dos advogados por suas palavras, no exercício da profissão, ainda que fora dos palcos dos tribunais, está em pleno vigor, já que afastada, por reconhecida inconstitucionalidade, a fugaz vigência da lei que, sem deliberação democrática, quase lhes retirou essa necessária prerrogativa. Felinto A. Martins Filho Doutor em Direito Constitucional (PPGD UNIFOR). Advogado criminalista. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: [1] GOMES, Luiz Flavio e outros. Nova Lei de drogas comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 214-215. [2] Há posições divergentes quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante. Sustenta Aury Lopes Junior que não se trata de uma cautelar, mas de ato pré-cautelar. Cf. LOPES JUNIOR. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2009, VII. p. 64. A distinção nos parece de importância bagatelar. [3]HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. V. I., T. III Rio de Janeiro: Forense, 1978. p.44 [4] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte especial: arts. 121 a 212 do Código Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. [5] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: JusPodvim, 2026, p. 478. [6] Quanto ao desacato, a imunidade foi afastada por meio de decisão do STF na ADI 1.127/08. [7] “O que tem sido chamado de contrabando legislativo, caracterizado pela introdução de matéria estranha a medida provisória submetida à conversão, não denota, a meu juízo, mera inobservância de formalidade, e sim procedimento marcadamente antidemocrático, na medida em que, intencionalmente ou não, subtrai do debate público e do ambiente deliberativo próprios ao rito ordinário dos trabalhos legislativos a discussão sobre as normas que irão regular a vida em sociedade.” (STF - ADI: 5127 DF, Relator do acórdão: Edson Fachin, Data de Julgamento: 15/10/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 11/05/2016, p. 24).
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