É possível executar a pena de Robinho no Brasil? Uma questão constitucional.

Antonio Rodolfo Franco e Felinto Martins Filho no sala de aula criminal, abordando o importante tema da execução da pena no caso Robinho, vale a leitura!
''Uma outra hipótese de homologação de sentença estrangeira encontra-se no art. 100 da Lei nº 13.455/2017 (Lei de Migração), na qual é prevista a possibilidade da transferência da execução da pena respeitados os seguintes requisitos: “I - o condenado em território estrangeiro for nacional ou tiver residência habitual ou vínculo pessoal no Brasil; II - a sentença tiver transitado em julgado; III - a duração da condenação a cumprir ou que restar para cumprir for de, pelo menos, 1 (um) ano, na data de apresentação do pedido ao Estado da condenação; IV - o fato que originou a condenação constituir infração penal perante a lei de ambas as partes; e V - houver tratado ou promessa de reciprocidade”.

Por Antonio Rodolfo Franco e Felinto Martins Filho

---

No dia 19 de janeiro, o Judiciário italiano julgou recurso da Defesa do jogador de futebol brasileiro Robinho, confirmando sua condenação e mantendo a pena de 09 (nove) anos aplicada na instância inferior. Para além da discussão sobre se o jogador praticou ou não o crime, o objetivo deste ensaio é propor uma solução acerca da possibilidade de Robinho ter sua pena executada ou sofrer punição do Brasil pelo ato cometido na Itália.
 
O primeiro ponto a ser enfrentado diz respeito à aplicação da lei penal no espaço. Tratando-se de extraterritorialidade, há duas possibilidades de aplicação da lei penal brasileira a crime cometido fora do nosso país, previstas no Código Penal. O art. 7º do Código dispõe sobre o tema, dividindo a extraterritorialidade em duas espécies:  incondicionada (inciso I) e condicionada (inciso II combinado com o §2º). Robinho não praticou os crimes da hipótese do inciso I, portanto não se trata de punibilidade incondicionada.
 
Já em relação ao inciso II, a previsão da alínea “a” determina a punição por crime praticado no estrangeiro nos casos em que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimi-los. Contudo, condiciona-se às hipóteses de seu §2º, entre as quais, como previsto na alínea “c”, estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição. Como visto, não é o caso de Robinho, por esse motivo ele não poderá ser julgado no Brasil pelo fato praticado na Itália.
 
Descartado o julgamento em solo nacional, uma hipótese levantada por diversos juristas foi a da execução no Brasil da condenação italiana. O Código Penal, em seu art. 9º, dispõe que a sentença estrangeira só poderá ser homologada para “obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis” (inciso I) ou para “sujeitá-lo a medida de segurança” (inciso II). For força da taxatividade em matéria penal, não é possível homologação da sentença italiana para cumprimento de pena no Brasil.
 
Uma outra hipótese de homologação de sentença estrangeira encontra-se no art. 100 da Lei nº 13.455/2017 (Lei de Migração), na qual é prevista a possibilidade da transferência da execução da pena respeitados os seguintes requisitos: “I - o condenado em território estrangeiro for nacional ou tiver residência habitual ou vínculo pessoal no Brasil; II - a sentença tiver transitado em julgado; III - a duração da condenação a cumprir ou que restar para cumprir for de, pelo menos, 1 (um) ano, na data de apresentação do pedido ao Estado da condenação; IV - o fato que originou a condenação constituir infração penal perante a lei de ambas as partes; e V - houver tratado ou promessa de reciprocidade”.
 
No entanto, o art. 100 prevê uma modalidade de extradição, devendo a expressão referente à nacionalidade ser entendida como hipótese de naturalização, no inciso I. A extradição pode ser solicitada para julgamento ou para execução da pena, mas à evidência, a vedação constitucional abrange ambas as modalidades, sob pena de se fazer tábula rasa ao direito fundamental com mero jogo de palavras. Se o constituinte não permite o julgamento de brasileiro nato por crime praticado no estrangeiro, com maior razão proíbe a execução da pena a ele imposta em outro país.  O STJ, no entanto, já aplicou a referida Lei de Migração para permitir a execução da pena de brasileiro nato no Brasil, tratando-se caso julgado em Portugal (Carta Rogatória 15.889).
 
Na decisão, poderia ter incidência inclusive o Decreto 8.049/13, que promulga a Convenção sobre a Transferência de Pessoas Condenadas, mas que se aplica apenas a países de língua Portuguesa, não sendo o caso de Robinho. O precedente, para além das especificidades que o distinguem, não deixa de indicar a possibilidade de uma interpretação favorável à execução da pena no Brasil. Na decisão foi invocada a própria Lei de Migração. O impasse permanece, o que também nos conduz a um segundo ponto.
 
A Lei de Migração, que não é restrita aos países de língua portuguesa, entrou em vigor somente no ano de 2017, posteriormente, portanto, ao crime praticado por Robinho, que o teria cometido em 2013. Para além do conflito constitucional que veda a extradição, abrangendo a redação do art. 100 da Lei de Migração, a nova lei, por sua natureza penal, não poderia ser aplicada retroativamente.
 
O que poderemos esperar de futura decisão? Não nos surpreenderia se o STJ mais uma vez ignorasse a questão constitucional subjacente. Mas e se levado o caso ao Supremo Tribunal Federal, o guardião da Constituição? Ora, já em 1930 Jerome Frank observou que “a questão não é sobre se devemos adotar a liberdade das decisões judiciais, mas se nós podemos admitir que já o fazemos”¹. Ali, o pai do realismo norteamericano constatava a discricionariedade epistêmica do direito, e a possibilidade, que não escapa à crítica, de decisões baseadas em conveniência política ou mesmo diplomáticas.
 
A questão divide opiniões e certamente dividirá os tribunais, mas não se deve seguir o pessimismo do famoso juiz da Suprema Corte americana, Oliver Homes, segundo quem o que nós entendemos como direito é nada mais que as profecias sobre o que os tribunais decidirão de fato². Cabe à doutrina e aos juristas práticos o constrangimento epistemológico dos tribunais para que ofereçam uma justificativa convincente de suas decisões, de acordo com o direito vigente, sem que se furtem a responder os problemas apresentados.
 
Ignorar que o art. 100 da Lei de Migração pressupõe a possibilidade de extradição é negar a força normativa do art. 5º, LI. O tema não pode encerrar-se no STJ, sendo viável até mesmo o manejo do remédio heroico de habeas corpus perante o Guardião da Constituição, pois o caso Robinho nos traz, sem dúvidas, uma questão constitucional.

Antonio Rodolfo Franco
Mestre em Direito Constitucional pela Unifor. Professor da Unichristus. Advogado.
 
Felinto Martins Filho
Doutorando e mestre em Direito Constitucional pela Unifor. Vice-presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/CE. Advogado.
 
 
NOTAS: 

1. “[…] the question is not whether we shall adopt a free legal decision, but whether we shall admit that we already have it” (Law and the modern mind. p. 158).
2. 
   
3. “The prophecies of what courts will do in fact, and nothing more pretencious, are what I mean by the law” (The path of the law. Harvard law review. 1897, p. 460).