 Artigo do colunista Iuri Victor Romero Machado no sala de aula criminal, vale a leitura! ''O Superior Tribunal de Justiça (doravante, STJ) teve oportunidade de analisar a possível imparcialidade do julgador que homologa o acordo de colaboração premiada e posteriormente julga o mérito. No HC 221.231-PR, a 5ª Turma do STJ não conheceu da ordem lá impetrada em caso no qual o ex-juiz federal Sérgio Moro teria participado diretamente do acordo de delação premiada[13], interrogando os delatores''. Por Iuri Victor Romero Machado Para ler a parte 1, acesse: www.salacriminal.com/home/e-possivel-falar-em-imparcialidade-do-juiz-que-homologa-acordo-de-colaboracao-premiada-e-julga-o-merito-parte-1.
4 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE PELAS CORTES INTERNACIONAIS. 4.1 Análise dos julgados do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem O estudo sobre o direito ao julgamento por um juiz imparcial na visão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (doravante TEDH) e pela Corte IDH são de importância singular para que melhor se compreenda o princípio, sobretudo porque parte da doutrina cita alguns julgados sem a devida contextualização. A Convenção Europeia de Direitos do Homem positivou em seu art. 6º, 1[1], o direito ao processo equitativo, estabelecendo o direito a um julgamento por tribunal imparcial. Consulta ao site do TEDH[2] mostra que existem 2.249 julgados que dizem respeito ao julgamento por um juiz imparcial, de modo que para os fins deste artigo se opta por especificar alguns julgados que se entende importantes. O TEDH diferencia a imparcialidade subjetiva (o interesse pessoal de um juiz na causa) da imparcialidade objetiva (a existência de garantias que excluam dúvidas acerca da legitimidade da atuação), de forma sucinta, o juiz deve ser imparcial e parecer ser imparcial. Em Piersack contra Bélgica, julgado em 1982, o TEDH reconheceu ofensa ao princípio da imparcialidade, condenando a demandada. Neste caso, Van der Walle era promotor de justiça e dirigia a seção B do Ministério Público de Bruxelas, responsável pela investigação de crimes contra a vida, tendo atuado de forma indireta na investigação de dois homicídios praticados por Piersack em 1976. Posteriormente, Van der Walle assumiu o cargo de magistrado e foi juiz-presidente do julgamento colegiado realizado em face de Piersack, o qual foi condenado à pena de 18 anos de trabalhos forçados[3]. Após recursos internos, Piersack levou o caso à Comissão Europeia de Direitos do Homem (doravante CEDH), sob o fundamento de que não foi julgado por um tribunal imparcial. Neste julgado, o TEDH, sem aprofundar na temática, firmou que se deve diferenciar a imparcialidade subjetiva da objetiva: 30. Whilst impartiality normally denotes absence of prejudice or bias, its existence or otherwise can, notably under Article 6 § 1 (art. 6-1) of the Convention, be tested in various ways. A distinction can be drawn in this context between a subjective approach, that is endeavouring to ascertain the personal conviction of a given judge in a given case, and an objective approach, that is determining whether he offered guarantees sufficient to exclude any legitimate doubt in this respect. Importante destacar que, assim como no Brasil, a Bélgica previa o impedimento dos juízes que tivessem sido parte da persecução penal. Em De Cubber[4] contra Bélgica, Pilate era juiz de instrução em uma Corte de Bruxelas e realizou investigações em face de Cubber[5], o qual foi denunciado. Após, Pilate participou do julgamento colegiado realizado em face de Cubber, tendo este sido condenado. Em seus recursos alegou ofensa à garantia de julgamento por um juiz imparcial, tendo sido recusado tal fundamento nas cortes internas. Encerrados os recursos internos, Cubber levou o caso à CEDH que por sua vez o submeteu ao tribunal. O TEDH julgou procedente a demanda, reconhecendo que Cubber não foi julgado por um juiz imparcial. Neste caso, o TEDH aprofundou na necessidade de uma ampliação do conceito de imparcialidade objetiva ao afirmar que à justiça não basta ser imparcial, deve, também, parecer ser imparcial: 26. However, it is not possible for the Court to confine itself to a purely subjective test; account must also be taken of considerations relating to the functions exercised and to internal organisation (the objective approach). In this regard, even appearances may be important; in the words of the English maxim quoted in, for example, the Delcourt judgment of 17 January 1970 (Series A no. 11, p. 17, para. 31), "justice must not only be done: it must also be seen to be done". As the Belgian Court of Cassation has observed (21 February 1979, Pasicrisie 1979, I, p. 750), any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw. What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused (see the above-mentioned judgment of 1 October1982, pp. 14-15, para. 30). Por tal afirmativa, o Caso De Cubber passou a ser um dos mais citados nos julgados do TEDH, bem como mundo afora, inclusive no Brasil. Ocorre que há de se contextualizar os julgados, pois conforme leciona Andrade, “o TEDH vem se posicionando, de longa data, pela necessária separação entre as figuras do juiz da fase de investigação e do juiz da fase posterior ao oferecimento da acusação. Contudo, o que importa aqui saber não é o resultado final das decisões”[6], mas sim por quais motivos elas foram tomadas. Pouco após o caso De Cubber, o TEDH se viu diante do julgamento de Haulshildt contra Dinamarca, caso de maior importância, pois, diversamente dos citados anteriormente, foi julgado pelo plenário daquele tribunal. No caso, Haulshildt foi preso em 1980 pela prática de vários crimes e mantido preso por um período prolongado, sendo que a cada 4 semanas ele era levado perante o juiz (em audiência pública e oral) para que fosse decidido acerca da manutenção da prisão ou não, sendo decidido por 15 vezes pela manutenção da prisão na fase pré processual e por mais 20 vezes na fase processual; além da manutenção da prisão, foram decretadas outras medidas cautelares probatórias. Várias das decisões tomadas contra Haulshildt foram dadas pelo Juiz Larsen, o qual, posteriormente, presidiu o julgamento em face do demandante. Ao final, Haulshildt foi condenado, tendo recorrido internamente sem obter êxito. Importante destacar que algumas das decisões de manutenção da prisão foram tomadas com base no art. 762 da legislação dinamarquesa, a qual possibilitava que o juiz decretasse a prisão quando existisse uma probabilidade de culpa muito grande[7], i.e., deveria ocorrer uma valoração da prova no momento de decretação da prisão. Levado o caso ao TEDH, este reconheceu ofensa ao princípio do juiz imparcial, mas não pelo fato de ter o juiz que julgou o mérito ter proferido decisões na fase pré-processual, e sim pelo fundamento das decisões tomadas, conforme se verifica: 50. […] In the Court’s view, therefore, the mere fact that a trial judge or an appeal judge, in a system like the Danish, has also made pre-trial decisions in the case, including those concerning detention on remand, cannot be heldas in itself justifying fears as to his impartiality. 51. Nevertheless, special circumstances may in a given case be such as towarrant a different conclusion. In the instant case, the Court cannot but attach particular importance to the fact that in nine of the decisions continuing Mr Hauschildt’s detention on remand, Judge Larsen relied specifically on section 762(2) of the Act (see paragraph 20 above). Similarly, when deciding, before the opening of the trial on appeal, to prolong the applicant’s detention on remand, the judges who eventually took part in deciding the case on appeal relied specifically on the same provision on a number of occasions (see paragraphs 26-27 above). 52. The application of section 762(2) of the Act requires, inter alia, that the judge be satisfied that there is a "particularly confirmed suspicion" that the accused has committed the crime(s) with which he is charged. This wording has been officially explained as meaning that the judge has to be convinced that there is "a very high degree of clarity" as to the question of guilt (see paragraphs 34-35 above). Thus the difference between the issue the judge has to settle when applying this section and the issue he will have to settle when giving judgment at the trial becomes tenuous. The Court is therefore of the view that in the circumstances of the case the impartiality of the said tribunals was capable of appearing to be open todoubt and that the applicant’s fears in this respect can be considered objectively justified. Assim como o Caso de Cubber, o caso Haulshildt também se tornou referência, na medida em que o TEDH teve de avaliar em diversas outras ocasiões possíveis imparcialidades decorrentes de sentenças proferidas por juízes que tiveram atuação na fase processual, por ex: Saraiva de Carvalho v. Portugal, Bulut v. Austria, Alexandru Marian Iancu v. Romênia, Futallayev v. Azerbaijão, Cardona Serrat v. Espanha, Toziczka v. Polônia. O último julgado escolhido é o Caso Ramos Nunes de Carvalho e Sá contra Portugal, no qual o TEDH, por meio do plenário, reconheceu a ofensa a um processo equitativo. No caso, uma juíza foi submetida a julgamento perante o Conselho Superior da Magistratura, no que foi condenada a uma sanção administrativa; após, recorreu ao Supremo Tribunal de Justiça, sendo mantida a decisão daquele. A presidência deste e do Conselho era realizada pelo mesmo magistrado, razão pela qual a demandante provocou a CEDH, alegando ausência de um tribunal imparcial. Levado o caso ao plenário do TEDH, este afirmou que não há uma linha clara para distinguir entre imparcialidade subjetiva e objetiva, bem como destacou que a imparcialidade deve ser analisada caso a caso: 146. In the vast majority of cases raising impartiality issues the Court has focused on the objective test (see Micallef, cited above, § 95, and Morice v. France [GC], no. 29369/10, § 75, 23 April 2015). However, there is no watertight division between subjective and objective impartiality since the conduct of a judge may not only prompt objectively held misgivings as to impartiality from the point of view of the external observer (objective test) but may also go to the issue of his or her personal conviction (subjective test) (see Kyprianou, cited above, § 119). Thus, in some cases where it may be difficult to procure evidence with which to rebut the presumption of the judge’s subjective impartiality, the requirement of objective impartiality provides a further important guarantee (see Pullarv. the United Kingdom, 10 June 1996, § 32, Reports 1996-III). 147. As to the objective test, it must be determined whether, quite apart from the judge’s conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to his or her impartiality. This implies that, in deciding whether ina given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge or abody sitting as a bench lacks impartiality, the stand point of the person concerned is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified (see Micallef, cited above, § 96,and Morice, cited above, § 76). 148. The objective test mostly concerns hierarchical or other links between the judge and other protagonists in the proceedings (see Micallef,cited above, § 97). It must therefore be decided in each individual case whether the relationship in question is of such a nature and degree as to indicate a lack of impartiality on the part of the tribunal (see Pullar, citedabove, § 38). A importância deste caso está em reafirmar que não há uma linha clara de divisão entre a imparcialidade subjetiva e objetiva, consideração que o TEDH já havia tomado em outros casos (Denisov v. Ucrânia e Cardona Serrat v. Espanha, por exemplo), mas somente por suas câmaras. Tal ponderação realizada pelo TEDH é importante na medida em que existem doutrinadores que criticam a separação entre imparcialidade subjetiva e objetiva; por todos, Casara e Melchior afirmam que deve se tomar cautela com tal distinção “pois não há que se imaginar um caso de violação à imparcialidade que não resulte de uma condição subjetiva”[8]. Efetivamente não há como se imaginar tal divisão de forma absoluta e justamente por isso o TEDH sempre analisa os dois de forma conjunta, ressaltando que a imparcialidade subjetiva se presume, sendo que nos casos em que não haja prova acerca da imparcialidade subjetiva, esta passa a ser analisada pelo viés objetivo. O grande número de julgados firmados pelo TEDH não permite um estudo com maior profundidade para os limites deste artigo, mas do que se verifica, percebe-se que há uma jurisprudência consolidada por parte do tribunal em face da necessidade de que o juiz que julga o mérito do processo não tenha proferido decisões decretando medidas de ofício, acerca da culpabilidade do autor ou que exprimam certeza quanto à tipicidade da conduta praticada antes da sentença definitiva, i.e., o fato de o julgador ter participado da fase pré-processual não necessariamente o impede de julgar o mérito do processo, não há ofensa à aparência de imparcialidade. 4.2 Análise dos julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos A Convenção Interamericana de Direitos Humanos prevê no art. 8º o direito ao julgamento por um juiz ou tribunal imparcial[9]. Diferentemente do TEDH, a Corte IDH não possui quantidade significativa de julgados acerca do princípio da imparcialidade, sendo que muitos dos casos sobre o tema dizem respeito à impossibilidade de tribunais militares julgarem civis. Nada obstante, a Corte IDH firmou que o direito a ser julgado por um juiz imparcial é uma garantia fundamental do devido processo legal, adotando, ainda, a distinção feita pelo TEDH quanto à imparcialidade subjetiva da objetiva. A respeito, bem pontua Clérico[10]: En su versión estándar desarrollada por el tedh, a la que la Corte idh adhiere, se caracteriza a la imparcialidad teniendo en cuenta una faz subjetiva y otra objetiva, conocida también como doble dimensión de la imparcialidad. Incluso se exige apariencia de imparcialidad: “Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenazao intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a –y movido por– el Derecho” No caso Palamara Iribarne v. Chile, a Corte IDH afirmou que o juiz deve contar com a maior objetividade possível para julgar o caso, destacando que os integrantes da corte não tenham interesse direto, uma preferência por alguma das partes, uma posição já definida sobre o mérito e que não se encontre envolvido na causa[11]. Já no caso Duque v. Colombia, a Corte IDH adotou de forma expressa a distinção entre imparcialidade subjetiva e objetiva, tal qual firmado pelo TEDH: 162 [...] Este Tribunal ha establecido que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia. Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a -y movido por- el Derecho. As afirmativas dos casos citados foram repetidas nos seguintes julgamentos: Caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, Caso Argüelles y otros v. Argentina, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) v. Venezuela, Caso Atala Riffo y niñas v. Chile. Percebe-se, de tal modo, que o TEDH influencia diretamente nas decisões proferidas pela Corte IDH[12], razão pela qual se demandou maior explanação nos casos daquele tribunal. Encerrada análise dos julgados das cortes internacionais, necessário verificar como os tribunais brasileiros analisaram a questão. 5 O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO HABEAS CORPUS Nº 221.231-PR O Superior Tribunal de Justiça (doravante, STJ) teve oportunidade de analisar a possível imparcialidade do julgador que homologa o acordo de colaboração premiada e posteriormente julga o mérito. No HC 221.231-PR, a 5ª Turma do STJ não conheceu da ordem lá impetrada em caso no qual o ex-juiz federal Sérgio Moro teria participado diretamente do acordo de delação premiada[13], interrogando os delatores. Consta do acórdão: No caso, o fato do Juiz Sérgio Fernando Moro ter homologado os acordos de colaboração premiada de Alberto Youssef e Gabriel Nunes Pires Neto nos autos das Ações Penais ns. 2003.70.00.056661-8, 2003.70.00.066405-7 (e-STJ fls. 52/62),2001.70.01.003881-0, 2003.7000039531-9, 2003.7000066405-7, 2000.70.00023861-4,2002.70.00.060753-7 (e-STJ fls. 84/98), procedendo, inclusive, à colheita de depoimento dos mesmos em razão do acordo de colaboração premiada (e-STJ fls. 79/82 e 99/101), e dos quais derivou o ajuizamento de ação penal contra o ora paciente, não faz presumir que tenha desempenhado função equivalente à de um membro do Ministério Público Federal ou Delegado da Polícia Federal, ao revés, sua atuação decorrera de imposição legal para fins de homologação do acordo de colaboração premiada a fim de constatar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, sem a qual o respectivo acordo não surtiria os efeitos almejados pelos colaboradores. […] In casu, o Juiz, após as alegações finais e tendo conhecimento de outras provas que poderiam subsidiar a formação de seu convencimento quanto aos fatos objeto da presente ação penal, tendo em vista que atuava em outros processos criminais conexos àquela, converteu o julgamento em diligência, determinando a juntada aos autos destes documentos, entre eles, documentos bancários, representações fiscais e peças de outros processos criminais, decorrentes de quebras de sigilo bancário e fiscal realizados em outras ações penais, tendo, posteriormente, aberto vistas às partes para manifestação, com a consequente reabertura de prazo para complementação de alegações finais (e-STJ fl. 898). A ordem não foi conhecida sob o fundamento de que as hipóteses de impedimento, previstas no art. 252 do CPP, são taxativas, não sendo possível sua interpretação extensiva, sendo afirmado ainda que pelo fato de o julgador não ter valorado as provas, não se pode tomá-lo por impedido: O fato do Magistrado ter participado da colaboração premiada de Alberto Youssef e de Gabriel Nunes, homologando o acordo e colhendo depoimentos para tal fim, e nos quais fora citado o nome do ora paciente como envolvido na trama delituosa, não macula sua imparcialidade, pois a intervenção do juiz não ocorrera em processo antecedente instaurado contra o próprio réu sob a sua presidência, não tendo o Magistrado, naquele momento, emitido juízo de valor a respeito dos fatos imputados ao paciente. Se assim fosse, processos conexos onde houvesse confissão espontânea e delação de corréus não poderiam jamais ser julgados pelo Magistrado, implicando causa obrigatória de separação de processo sem desconformidade com o artigo 79, caput e incisos, do Diploma Processualista. Este, talvez, tenha sido o julgado que mais aprofundou na temática, podendo ser considerado um dos mais importantes acerca do tema na justiça brasileira. Iuri Victor Romero Machado. Advogado. Professor de Direito Penal e Processo Penal em cursos preparatórios. Pós graduado em Direito Penal e Processo Penal. NOTAS: [1] Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. [2] Disponível em: <https://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx>. Acesso em 26.04.2020. [3]14. El juicio tuvo lugar del 6 al 10 de noviembre de 1978 ante el Tribunal presidido por el señor Van de Walle. Después de haber escuchado los numerosos argumentos de la acusación y de la defensa, los doce miembros del jurado se retiraron para emitir veredicto. El señor Piersack mantuvo su inocencia. En la tercera cuestión planteada al jurado, la concerniente al «hecho principal», éste llegó a un veredicto de culpabilidad, pero sólo por siete votos contra cinco. Después de deliberar esta cuestión en privado, el Presidente y los otros dos jueces asesores declararon que estaban de acuerdo con la mayoría del jurado. En definitiva, el Tribunal condenó al demandante por el homicidio del señor Dulon. Estimó, sin embargo, que existían circunstancias atenuantes, condenándole el 10 de diciembre de 1978 a dieciocho años de trabajos forzosos. Igualmente constató que, dada su nacionalidad, no había sido posible obtener la extradición a Bélgica del señor Santos de Sousa, que había sido arrestado en Portugal. [4] Doravante, somente Cubber para fim de evitar cacofonia. [5] 15. Investigating judges, who are appointed by the Crown "from amongthe judges of the court of first instance" (Article 79 of the Judicial Code),conduct the preparatory judicial investigation (Articles 61 et seq. of theCode of Criminal Procedure). The object of this procedure is to assemblethe evidence and to establish any proof against the accused as well as an ycircumstances that may tell in his favour, so as to provide the chambre duconseil or the chambre des mises en accusation, as the case may be, with thematerial which it needs to decide whether the accused should be committedfor trial. The procedure is secret; it is not conducted in the presence of bothparties (non contradictoire) nor is there any legal representation. The investigating judge also has the status of officer of the criminalinvestigation police (police judiciaire). In this capacity, he is empowered toinquire into serious and lesser offences (crimes et délits), to assembleevidence and to receive complaints from any person claiming to have beenprejudiced by such offences (Articles 8, 9 in fine and 63 of the Code ofCriminal Procedure). When so acting, he is placed under the "supervision ofthe procureur général (State prosecutor)" (Article 279 of the Code ofCriminal Procedure and Article 148 of the Judicial Code), although thisdoes not include a power to give directions. "In all cases where thesuspected offender is deemed to have been caught in the act", theinvestigating judge may take "directly" and in person "any action which theprocureur du Roi (public prosecutor) is empowered to take" (Article 59 ofthe Code of Criminal Procedure). [6] ANDRADE, Mauro Fonseca. Juiz das Garantias. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2015. [7] (2) A suspect may furthermore be detained on remand when there is a ‘particularlyconfirmed suspicion’ [translation supplied by the Government of the Danish phrasesaerlig bestyrket mistanke] that he has committed an offence which is subject to publicprosecution and which may under the law result in imprisonment for six years or moreand when respect for the public interest according to the information received aboutthe gravity of the case is judged to require that the suspect should not be at liberty. [8] CASARA, Rubens R. R.; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do processo penal brasileiro: dogmática e crítica vol. I: conceitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 82. [9] 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. [10] CLÉRICO, Laura. Hacia un análisis integral de estereotipos: desafiando la garantía estándarde imparcialidad. Disponível em: <https://www.researchgate.net/publication/325031927_Hacia_un_analisis_integral_de_estereotipos_desafiando_la_garantia_estandar_de_imparcialidad>. Acesso em 27/04/2020. [11] 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. [12] En su versión estándar desarrollada por el tedh, a la que la Corte idh adhiere,se caracteriza a la imparcialidad teniendo en cuenta una faz subjetivay otra objetiva, conocida también como doble dimensión de la imparcialidad.Incluso se exige apariencia de imparcialidad: “Ello puesto que el juez debeaparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenazao intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conformea –y movido por– el Derecho” [13] O acordo foi realizado antes da vigência da Lei nº 12.850/2013.
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