Em ritmo de copa do mundo, há muita polêmica acerca das decisões dos árbitros de futebol, faltas não marcadas, pênaltis não concedidos, dentre outras discussões que estão permeando o mundo futebolístico.
Mas o que isso tem a ver com Processo Penal? Respondemos: Tudo e nada! Em uma análise do mundo do futebol, algumas premissas são necessárias para que o jogo aconteça, como exemplo: Árbitro (juiz) imparcial, regras pré-estabelecidas, a isonomia ou paridade de armas entre os times que se enfrentam (regras aplicadas aos dois lados de modo equânime), e agora na Copa do Mundo, o famoso Árbitro de vídeo. No Processo Penal não é diferente (ou pelo menos não deveria), deveríamos ter Juízes imparciais e equidistantes das partes (dos times em campo), as regras do jogo deveriam estar pré-estabelecidas e não poderiam ser modificadas durante a partida, a paridade de armas deveria ser uma realidade, e as revisões judiciais deveriam ser realizadas por órgãos superiores. As regras do jogo são fundamentais para as partes definirem e traçarem todas as estratégias e jogadas durante o processo, pois como ensina COUTINHO:
Porém, há algumas “regras do jogo” no Processo Penal que chamam a atenção e colocam em cheque o “status democrático do jogo”, exemplificando: Já imaginou um árbitro de uma partida de futebol jogando contra seu time? Pense na seguinte cena, o outro time pega a bola na defesa, e no meio de campo o árbitro assume a posição de jogador e realiza a jogada que culmina no gol contra seu time, isso parece justo? Uma loucura? No Processo Penal isso é possível, senão vejamos: Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Ainda, haverá os eufóricos que poderão dizer: e se o “gol” for marcado em favor da defesa? KHALED JR. é certeiro ao afirmar:
Assim, com o juiz jogando em favor da acusação na busca de provas, no jogo entre sistema acusatório e sistema inquisitório no campeonato do processo penal brasileiro, temos o placar no 1º tempo, gol do sistema inquisitório, marcado pela parcialidade com o cruzamento do juiz inquisidor. A afirmação acima decorre do fato de que o sistema inquisitório decorre dentre outras características, de uma prática arbitrária de acumulação de função pelo Juiz (acusar e julgar), senão vejamos o que menciona KHALED JR.:
Mas vamos prosseguir com a partida, já imaginou no futebol a seguinte situação: Na origem de um lance em que o jogador do meio de campo seja empurrado (e não é marcada falta), e após algumas jogadas é marcado o gol contra seu time? Ao falar com o Juiz e com o Arbitro de vídeo, eles mencionam que não houve prejuízo para seu time (foi um lance normal do jogo). Um absurdo, não? No Processo Penal isso ocorre, e com muita frequência quando falamos em nulidades, senão vejamos alguns exemplos. As regras antes do apito do árbitro, assim estão dispostas: Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; II - por ilegitimidade de parte; III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante; b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167; c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos; d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa; f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri; g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia; h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei; i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri; j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade; k) os quesitos e as respectivas respostas; l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento; m) a sentença; n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido; o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso; p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento; IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas Por sua vez, o artigo 563 do Código de Processo Penal assim dispõe: “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. ” Vamos ver alguns exemplos no processo penal acerca do tema nulidades, sendo o primeiro a respeito do reconhecimento de pessoas: O artigo 226 assim disciplina sobre a matéria: Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Assim, de uma leitura em conjunto do artigo 226 com o artigo 564, inc. IV, ambos do Código de Processo Penal, qualquer elemento acerca do reconhecimento de pessoas que não for respeitado geraria a nulidade do processo e do ato, correto? Na teoria sim, porém na prática é diferente, senão vejamos um exemplo de entendimento jurisprudencial abaixo: Apelante preso e condenado em julho de 2014 por roubar um carro juntamente com outro indivíduo não identificado e com o emprego de uma faca artigos 157, § 2, I e II do CP - a 08 anos e 04 meses e 24 dias de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 211 dias-multa no valor mínimo. INCONFORMISMO DA DEFESA, objetivando: PRELIMINARMENTE, a declaração de nulidade do ato de reconhecimento realizado em juízo por inobservância do artigo 226, II, do C.P.P. O fato de o recorrente ter sido apresentado sozinho não invalida a identificação efetuada sob a estrita observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. No mais, conforme entendimento da Egrégia Corte Superior tal ato quando corroborado por outras provas, pode servir de elemento de convicção. A inobservância do artigo 226 do CPP somente gerará uma nulidade relativa, se efetivamente prejudicar as partes. NO MÉRITO: 1. A absolvição por ausência de provas. Materialidade devidamente comprovada pelo R.O e prova testemunhal e, da mesma forma, a autoria graças ao depoimento do lesado detalhando a mecânica do evento - a versão, segura, assume relevante importância em injustos desta natureza, obliterando a tese defensiva. 2. A fixação da pena no mínimo legal. Impossibilidade, pois corretamente determinada a sanção base acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes do réu (duas condenações criminais anteriores). 3. O afastamento da majorante do emprego de arma branca. As declarações prestadas pelo lesado, tanto em sede policial quanto em juízo mostraram-se firmes na descrição da dinâmica dos fatos, em especial no atinente ao uso de uma faca, tornando-se desinfluente a sua apreensão e perícia. 4. A redução do quantum pelas duas majorantes. Inviabilidade. Adequado o incremento de 2/5 considerando a atuação de dois indivíduos, ferindo e mantendo a vítima em seu poder mediante o emprego de uma faca. 5. Por fim, o prequestionamento da matéria. Ausência de qualquer violação aos dispositivos legais e constitucionais. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRJ - APL 00165901020138190061 RJ 0016590-10.2013.8.19.0061. 4ª Câmara Criminal. Rel. DES. JOSE ROBERTO LAGRANHA TAVORA. Julg: 25 de Novembro de 2014. Pub. 09/12/2014). Grifamos. Ora seja, podemos ter um reconhecimento realizado sem a observância de um dispositivo legal (que em sua redação é claramente impositivo, ou seja, impõe de maneira restritiva a fórmula para realizar os atos de reconhecimento), e, mesmo sem sua observância é considerado como elemento válido para formar a convicção do juiz e proferir uma sentença condenatória? Ser condenado, ou até mesmo preso com base em uma prova ilegal (o que ocorre muitas vezes na prática) não será prejuízo suficiente? Mais um gol para o sistema inquisitório! O Resultado até agora é de 2x0 para o time inquisitório e segue o jogo. Agora, ainda em termos de nulidade, prejuízos às partes e regras do jogo, temos uma última observação a fazer, já imaginou se nas regras do futebol, o árbitro resolve aplicar alguma regra do vôlei, basquete ou handebol? Que bagunça seria não é mesmo? Como já foi dito, no Processo Penal nem tudo são flores, senão vejamos o entendimento abaixo: PROCESSUAL PENAL - NULIDADE DO PROCESSO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E PRECLUSÃO. Em primeiro lugar, não se pode declarar nulidade sem que haja demonstração efetiva de prejuízo para qualquer das partes ou para a apuração da verdade real (pas de nullité sans grief), conforme as diretrizes expostas nos artigos 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal. Além disso, natural que a defesa procure espiolhar nulidades processuais após a sentença condenatória, condição que não se justifica, mormente se as nulidades não foram argüidas em momento oportuno, ou seja, nas alegações finais. (TJ-MG. APR 10209150005806001 MG. 1ª Câmara Criminal. Rel. Judimar Biber. Julg. 21 de Setembro de 2017. Pub. 25/09/2017) Temos duas observações a serem feitas sobre o entendimento acima, relembrando que não é uma exclusividade do TJMG, ou até mesmo da câmara, sendo que tal entendimento é aplicado pela maioria dos tribunais espalhados pelo país, inclusive pelo STF e STJ. A primeira observação é referente a apuração da verdade real, neste sentido KHALED JR. menciona o grande problema de se ter a busca da “verdade real” no Processo Penal: “A chamada busca da “verdade real” é, por exemplo, uma categoria chave para mensurar o funcionamento da dinâmica processual arbitrária do sistema brasileiro.” [4] E ainda arremata:
Ou seja, a busca da “verdade real” nada mais é que a máscara autoritária do Processo Penal, dando carta branca ao Juízo para investigar, acusar e condenar o réu no Processo Penal, é o árbitro de futebol traçando a estratégia, fazendo a jogada e o gol contra seu time. Noutro lado, com relação a mistura de regras do jogo, verifica-se a menção reiterada pela jurisprudência do princípio da pas de nullité sans grief, que na verdade não advém do Processo Penal, mas sim de sua irmã[6] Processo Civil. Assim como no futebol, não há como se misturar as regras do jogo com outros esportes, ressaltando que nada impede que ambos cresçam em conjunto, com diálogos e estudos e aproximações das áreas, mas isso não significa uma adoção cega de princípios, pois conforme ensina LOPES JR. e ROSA quando mencionam CARNELUTTI:
Um sistema enraizado no sistema inquisitório, ou seja, autoritário, está muito distante de um sistema acusatório e democrático, até porque relembre-se que ‘autoritário’ é o oposto de ‘democrático’[8], e ao que aparenta, o futebol mesmo com os erros de arbitragem, parece ser muito mais democrático que o próprio Processo Penal. E por fim, uma constatação é curiosa, um pênalti não marcado no futebol parece ser causa de maiores reclamações do que a postura de um juiz inquisidor no Processo Penal, ou até mesmo a não marcação de uma falta no zagueiro que culmina no gol contra seu time, parece causar mais revolta do que uma nulidade ser considerada relativa e sem prejuízo às partes, mas tudo isso pode estar interligado ao fato de que no Processo Penal, a torcida está contra o réu, e como CARNELUTTI já afirmava: “A essência, a dificuldade, a nobreza da advocacia é esta: sentar-se sobre o último degrau da escada ao lado do acusado, quando todos o apontam”[9]. Estes são somente alguns exemplos das inúmeras problemáticas enfrentadas no cotidiano em matéria processual penal, poderíamos nos estender aqui até a prorrogação, porém esta não nos resta agora (juiz apitou o fim da partida), poderemos talvez surgir em um jogo de volta, para mais comentários entre Processo Penal, Futebol e as Regras do Jogo. Tanto no jogo de futebol quanto no processo, após o apito final do juiz, o resultado não se altera, mas diferentemente do futebol em que os times vão para vestiário, ao final do processo, o réu poderá ir para o cárcere. Bryan Bueno Lechenakoski Advogado Criminalista Formado em Direito pela Universidade Positivo Pós-graduado em Direito Contemporâneo com Ênfase em Direito Público pelo Curso Jurídico Especialista em Direito Penal e Processo Penal Pela Academia Brasileira de Direito Constitucional Mestrando em Direito pela Uninter BIBLIOGRAFIA CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. José Antonio Cardinalli. São Paulo: Conan, 1995. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Processo Penal pela Teoria dos Jogos e o respeito às leis. Pub. 02/06/2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jun-02/limite-penal-processo-penal-teoria-jogos-respeito-leis> Acesso em: 24/06/2018. Dicionários de Antônimos. Disponível em: <https://www.antonimos.com.br/autoritario/> Acesso em: 25/06/2018. KHALED JR., Salah Hassan. O Sistema Processual Penal brasileiro: Acusatório, misto ou inquisitório? Revista Civitas. PUC/RS. Porto Alegre. V. 10, nº 2, p. 293-308. Maio-ago. 2010. P. 305 e 306. Disponível em: <revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/download/6513/5607>. Acesso em: 25/06/2018. LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Quando a "Cinderela" do processo penal ganha novas roupas? Site Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jul-28/limite-penal-quando-cinderela-processo-penal-ganha-novas-roupas#_ftn3> Pub. em: 8 de julho de 2017. [1] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Processo Penal pela Teoria dos Jogos e o respeito às leis. Pub. 02/06/2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jun-02/limite-penal-processo-penal-teoria-jogos-respeito-leis> Acesso em: 24/06/2018. [2] KHALED JR., Salah Hassan. O Sistema Processual Penal brasileiro: Acusatório, misto ou inquisitório? Revista Civitas. PUC/RS. Porto Alegre. V. 10, nº 2, p. 293-308. Maio-ago. 2010. P. 305. Disponível em: <revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/download/6513/5607>. Acesso em: 25/06/2018. [3] KHALED JR., Salah Hassan. O Sistema Processual Penal brasileiro: Acusatório, misto ou inquisitório? Revista Civitas. PUC/RS. Porto Alegre. V. 10, nº 2, p. 293-308. Maio-ago. 2010. P. 294. Disponível em: <revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/download/6513/5607>. Acesso em: 25/06/2018. [4] KHALED JR., Salah Hassan. O Sistema Processual Penal brasileiro: Acusatório, misto ou inquisitório? Revista Civitas. PUC/RS. Porto Alegre. V. 10, nº 2, p. 293-308. Maio-ago. 2010. P. 294. Disponível em: <revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/download/6513/5607>. Acesso em: 25/06/2018. [5] KHALED JR., Salah Hassan. O Sistema Processual Penal brasileiro: Acusatório, misto ou inquisitório? Revista Civitas. PUC/RS. Porto Alegre. V. 10, nº 2, p. 293-308. Maio-ago. 2010. P. 305 e 306. Disponível em: <revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/download/6513/5607>. Acesso em: 25/06/2018. [6] Aqui se faz referência a metáfora da Cinderela do Processo Penal de Francesco Carnelutti, bem traduzida em síntese por LOPES JR.: “Era uma vez três irmãs, que tinham em comum, pelo menos, um dos progenitores: chamavam-se a Ciência do Direito Penal, a Ciência do Processo Penal e a Ciência do Processo Civil. E ocorreu que a segunda, em comparação com as demais, que eram belas e prósperas, teve uma infância e uma adolescência desleixada, abandonada. Durante muito tempo, dividiu com a primeira o mesmo quarto. A terceira, bela e sedutora, ganhou o mundo e despertou todas as atenções. (...) O processo penal segue sendo a irmã preterida, que sempre teve de se contentar com as sobras das outras duas. (...) O problema maior está na relação com o processo civil. O processo penal, como a Cinderela, sempre foi preterido, tendo de se contentar em utilizar as roupas velhas de sua irmã. Mais do que vestimentas usadas, eram vestes produzidas para sua irmã (não para ela). A irmã favorita aqui, corporificada pelo processo civil, tem uma superioridade científica e dogmática inegável” LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Quando a "Cinderela" do processo penal ganha novas roupas? Site Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jul-28/limite-penal-quando-cinderela-processo-penal-ganha-novas-roupas#_ftn3> Pub. em: 8 de julho de 2017. Acesso em: 25/06/2018. Apud CARNELUTTI, Francesco. Cenerentola. Rivista di Direitto Processuale, v. 1, p. 73-78. [7] LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Quando a "Cinderela" do processo penal ganha novas roupas? Site Conjur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jul-28/limite-penal-quando-cinderela-processo-penal-ganha-novas-roupas#_ftn3> Pub. em: 8 de julho de 2017. [8] Dicionários de Antônimos. Disponível em: <https://www.antonimos.com.br/autoritario/> Acesso em: 25/06/2018. [9] CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. José Antonio Cardinalli. São Paulo: Conan, 1995. Comments are closed.
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