I- Da Concorrência
A concorrência é sem dúvida um tema espinhoso para todos que se aventuram a pesquisar tal tema. Além de uma evolução histórica conturbada, bem como o entrelaçamento entre o Direito e a Economia – o que em épocas antigas estabelecidos de modo arcaico- ainda há nitidamente a questão política acerca do tema. Assim, forma-se a tríade: política, economia e direito. Matérias diferentes que andam juntas desde o princípio. Contudo, para que possamos realizar –ainda que superficialmente- uma analise acerca das infrações econômicas inseridas no âmbito concorrencial, alguns institutos têm de ser previamente analisados. Assim, sem dúvidas que um dos temas a ser tratados é acerca do antitruste. Nesta toada, observemos o entendimento de Paula Forgioni acerca do “direito antitruste”: “Entende-se, assim, o direito antitruste, como técnica de que lança mão o Estado contemporâneo para implementação de políticas públicas, mediante a repressão ao abuso do poder econômico e a tutela da livre-concorrência.”[1] Para uma delimitação técnica e acadêmica acerca do “trust” vejamos a explicação de Adolf Berle e Gardiner Means:
Paula Forgioni continua:
Concentrava-se o poder nos trustee ao mesmo tempo em que se conseguia dissociar o poder da mão dos empresários, isto é, convergia tal poder econômico de qual a empresa era detentora ao truste. Em diversos apontamentos históricos, revela-se que o Standard Oil de 1982, foi o primeiro e talvez o mais conhecido trust de todos, onde John D. Rockfeller – administrador- fez com que a empresa controlasse a indústria petroleira americana por vários anos, expandindo-se inclusive ao Brasil. Assim, como inclusive são conhecidas no Brasil atualmente devido a escândalos de corrupção, as empresas que formam os trustes detém o controle patrimonial das empresas nela associada. Tal fenômeno fora observado nos EUA a partir dos anos de 1870 e seguintes, com a cartelização de diversas companhias que posteriormente foram integradas em monopólios maiores, que dominavam o mercado e impunham seus preços. Segundo Lambros Kotsiris:
No Brasil, importante frisar que já no esboço do Código Civil que Teixeira de Freitas realizou próximo dos anos de 1860, antes então do Sherman Act, já havia contextualizado a preocupação acerca de cartéis e monopólios (o que liga-se intimamente à questão dos trustes), como visto no artigo 3046 onde proibia-se as “sociedades destinadas a embaraçar a liberdade do comércio, ou da indústria”. Verifica-se assim que a ideia do antitruste, quando posto em lei, nasceu acertadamente de maneira constitucional, contudo já acompanhada da ideia da intervenção estatal. Entretanto, a intervenção estatal no Brasil e a disciplina concorrencial não se deram como em países tradicionais do antitruste. Aqui, veio como forma de repressão às infrações econômicas e práticas anticompetitivas, tendo como o interesse a proteção constitucional da ordem econômica, bem como proteção legal em relação ao consumidor, e não sob a forma de ligação entre o liberalismo econômico juntamente com a liberdade de concorrência como, por exemplo, nos Estados Unidos. Para perfazer os critérios históricos, importante citar que a Constituição de 1946 trouxe pela primeira vez a expressão “repressão ao abuso do poder econômico” no art. 148. Derivava-se tal entendimento constitucional diretamente do Decreto-lei 869 de 1938. Contudo até o ano de 1962, não houve de fato a regulamentação referente à norma contida na Carta Constitucional, sendo, portanto uma lei que mesmo acrescida na carta maior, não era de fato aplicada por falta de regulamentação posterior, isto é, não havia a eficácia material da norma. Em 1962, fora editada a Lei 4.137 de 10 de setembro de 1962. Veio com pequenas evoluções acerca do tema e muita especulação e discussão política. Também criou-se mediante esta lei o CADE- Conselho Administrativo de Defesa Econômica, órgão responsável então pela apuração e repressão das infrações econômicas em relação à concorrência, bem como órgão que coíbe as práticas anticompetitivas. Em 1991 outra lei antitruste entrara em vigor. Trata-se da Lei 8.158 de 8 de Janeiro de 1991. Sem delongas, a lei foi considerada meramente um artificio político em momento de eleição. Em 1994 promulgou-se a Lei 8884. Tal lei já trazia em seu corpo a mudança do CADE, transformando-o em autarquia federal. De certa forma, quase unanimidade, foi percebida como uma mudança drástica na regulamentação do antitruste, aperfeiçoando as decisões proferidas pelo CADE, não sendo mais “surtos” esporádicos e sim julgamentos constantes e lineares. Mudou-se a visão da referida autarquia, agora vista como elemento de repressão ao abuso econômico e fiscalização. Com um aumento do rigor legislativo, diversos entendimentos começaram a se estabelecer nestas mudanças. Houve uma consolidação acerta do controle das concentrações empresariais, bem como acerca do controle dos cartéis, havendo investigação e condenação pelo CADE destes cartéis. Ainda, na questão do poder judiciário, observou um respeito institucional de reconhecimento do mesmo em face do CADE, sendo que as decisões proferidas por este último começaram a ser levadas em conta nos Tribunais de todo o território Brasileiro. Em 2011 foi promulgada a lei 12.529, que se encontra em vigor. Do ponto de vista material em relação à lei anterior, pouco se mudou, mantendo-se os critérios de determinação da ilicitude das praticas empresariais. Houve significativa reestruturação do CADE, atribuindo a este uma Superintendência Geral e um Tribunal Administrativo. Segue assim o Brasil, numa busca pela melhora qualitativa de seus julgados e fiscalização. II- Das Infrações da Ordem Econômica O art. 36 da Lei 12.529 disciplina:
Os incisos fornecem de maneira geral as possibilidades de infração pelo agente econômico. Vale destacar que o §3º do mesmo artigo lista um rol exemplificativo de condutas que, quando configurarem hipóteses nas descrições acima feitas (efeitos do artigo 36, caput e incisos) resulta em infração de ordem econômica. Imperioso destacar que a referida lei é aplicada tanto a pessoas físicas como pessoas jurídicas, conforme disciplinado no art. 31. Ainda, não exclui a possibilidade de ser aplicadas outras sanções concomitantemente (art. 35), como geralmente são os casos de aplicabilidade incidental da lei 8.666/93 (Licitações) e Lei 8137/90 (Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo). Em relação às penas estabelecidas no art. 37 e seguintes, frisa-se que, excetuando a incidência de outros diplomas legais na conduta praticada pelo agente (ex: abuso de poder econômico: art. 4º, I e cartelização: art. 4º, II, ambos da Lei 8137/90 que estabelecem penas privativas de liberdade) , as penalidades impostas na lei 12.529 são de cunho administrativas/pecuniárias, sendo valorado pelo julgador os requisitos do art. 45 da Lei 12.529 para aplicação da pena. O Estado repreender as infrações econômicas é uma atitude necessária (feliz ou infelizmente), no sentido de que a fiscalização se torna obrigatória para conduzir um fair play econômico, estabelecendo uma igualdade concorrencial entre empresas do mesmo porte e setor, pois as preocupações das empresas devem ser com o consumidor final de seus produtos e serviços, buscando seus lucros de maneira lícita. Paulo Eduardo Polomanei de Oliveira Advogado Especialista em Ciências Penais Pós-graduando em Direito Empresarial Referencia Bibliográfica: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 8. ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. MEANS, Gardiner C. BERLE JR, Adolf A. A propriedade privada na economia moderna. Rio de Janeiro: Ipanema, 1957. KOTSIRIS, Lambros E. An Antitrust case in ancient greek law. The International Lawyer, v.22. n. 2, Summer 1988- BAR Assoc. p. 451 [1] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 8. ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 84. [2] MEANS, Gardiner C. BERLE JR, Adolf A. A propriedade privada na economia moderna. Rio de Janeiro: Ipanema, 1957. p. 104 [3] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 8. ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 69 [4] KOTSIRIS, Lambros E. An Antitrust case in ancient greek law. The International Lawyer, v.22. n. 2, Summer 1988- BAR Assoc. p. 451. Comments are closed.
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