Artigo de Jackson Lassen no sala de aula criminal sobre a evolução histórica do conceito de ordem pública e seu caráter excepcional, vale a leitura! ''A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1.948 considera no art. 29, incisos I, II e III, que todo ser humano possui deveres comunitários e que o pleno desenvolvimento da personalidade é possível. Que no exercício desses direitos e da liberdade, o ser humano só ficará sujeito a determinações legais que tenham como escopo a garantia dos direitos de outras pessoas e que cumpram exigências morais, de ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática''. Por Jackson Victor Vaz Lassen A ordem pública se encontra presente em diversos sistemas jurídicos há tempos. É utilizada amplamente, mesmo possuindo problemas de denotação e de conotação, ou seja, do alcance linguístico do que ela realmente representa, até mesmo problemas no alcance jurídico e na precisão semântica. Para Bobbio, Matteucci e Pasquino (1.998, p. 851-852) “fala-se de ordem pública com significados completamente diferentes em hipóteses dificilmente conciliáveis com um sistema orgânico de conceitos”. Porém, ainda se vê em diversas áreas do Direito a aplicação da “ordem pública” sem questionamentos, nem mesmo superficiais e muito menos complexos.
O histórico da ordem pública corre desde sua origem no Direito romano, em que era confundido com o interesse público e tido como fundamento de imperatividade e regência de normas internas. Passou pela Idade Média, quando a ordem pública se instalou nas sociedades europeias com a inclusão nos textos de seus documentos legais e das Constituições surgidas com o limiar do tempo. Esta análise surge da necessidade de revelar e comentar o sentido ambíguo, além de seu caráter repressor na aplicação às situações de anormalidade e conturbação social, pronta para a intervenção de “autoridades com uso de força física e restrição de direitos, hipóteses que se propagaram no tempo e se disseminaram para vários países, inclusive o Brasil” (PRADO; SANTOS, 2.018, p. 35). Feita uma análise das Constituições europeias, mais especificamente dos países do círculo cultural brasileiro, quais sejam, Itália, Espanha, Portugal e, em um nível menor de proximidade, a Alemanha, assim como países fronteiriços do Brasil, tal levantamento tem o intuito de abordar o caráter das limitações de direitos fundamentais dos cidadãos através da aplicação da ordem pública. A confusão entre ordem pública como interesse público surgida no Direito romano avançou ao campo processual, afetando assim o âmbito dos procedimentos. Porém, o cunho da excepcionalidade jamais se desvinculou da ordem pública e suas nuances de último recurso para “corrigir” a interpretação da lei através da atividade do magistrado. No âmbito do processo penal surgem problemas maiores ao se utilizar um conceito aberto como este, complementando-o livre e moralmente com conceitos que por sua vez também são abertos, pois trata-se de uma seara que lida com bens jurídicos importantíssimos e de extrema relevância, sendo o principal instrumento utilizado para estabelecer a relação entre cidadão e Estado. Este problema se realoca-se quando se fala de um processo cognitivo de caráter acusatório inserido em um modelo garantista. Trazer o conceito de ordem pública à luz do esclarecimento, se utilizando de doutrinas europeias e brasileiras que se deitam sobre tal assunto no decorrer de vários anos, mostra-se necessário para compreender como se enxerga atualmente o instituto da ordem pública, quais seus limites e como se opera, evitando assim interpretações e aplicações de intuito moralista no Direito. Existem textos que indicam ser a ordem pública sinônimo de tranquilidade e harmonia na comunidade, datados do século XIII. Nestes a ordem pública tinha índole de objetivo de segurança (GONZÁLEZ MÍNGUEZ, 2.006, p. 12-35). A menção como conceito surge em documentos policiais do século XVIII, em que eram fornecidos tratamentos diferenciados às situações de desordem, normatizando permissões para que fosse possível restringir direitos e se utilizar da força física para resguardar a ordem pública. Em momento anterior e durante a Inquisição espanhola, o conceito de ordem pública passou por intenso desenvolvimento, com caráter inquisitivo, sendo que as execuções públicas serviam como símbolo de um Estado que anuía na exemplaridade e em que a atuação de ofício dos magistrados eram essenciais para a vida em sociedade. É necessário se falar deste contexto, pois existe influência direta deste cenário original da ordem pública para a evolução da mesma nos ordenamentos pós-iluministas e pós-guerras, influenciando nos ordenamentos e Constituições posteriores, que trouxeram a ordem pública em seus textos. Correntes atribuem a criação da ordem pública ao Direito romano e ao Ius publicum, que determinava normas que por sua vez não eram passíveis de revogação, independentemente da vontade das partes. Tal termo significava, além de Direito Público, ordem pública (PENCO, 1.996-1.997, p. 323-392). Porém não representava um instituto jurídico e sim uma característica das normas aplicáveis a todos, sem distinção. Há menções da ordem pública, no século XV na Espanha. Juan Antonio Bonachía Hernando (1.998, p. 145-182) demonstra que as responsabilidades do governo espanhol daquele século eram a administração do território, a paz e a ordem pública. Antes da unificação espanhola ouve uma priorização do interesse público sobre o privado na administração judiciária ao desenvolver um sistema inquisitivo que se pautava em exemplificar aos cidadãos as consequências através das execuções públicas e estimulando a atividade de ofício dos juízes. As ações dos governantes eram basicamente o castigo e a repressão de condutas delitivas como prioridade para a manutenção da ordem através da utilização da força (BONACHÍA HERNANDO, 1.998, p. 145-182). Mais tarde, entre os séculos XV e XVI, houve a Inquisição espanhola. Nesta época, o termo “ordem pública”, era utilizado para representar a desordem que deveria ser sanada pelas autoridades policiais. Delimitava-se, com isso, as situações que deveriam ser contidas pela justiça que estava em desenvolvimento, consolidando a figura dos corregedores com as características repressivas. A ordem pública era um conceito de importância para a justiça, no mesmo ponto em que o anormal contexto de crimes e perturbações permitia a ação do corregedor (GUERRERO NAVARRETE, 2.000-2.002, p. 59-102). As turbulências pelas quais as cidades espanholas passavam no século XVIII eram motivo para serem tratadas como desordem pública e exigiam atuações de contenção pelas autoridades (MALDONADO IZQUIERDO, 1.997, p. 375-382). A expressão ordem pública nos ordenamentos jurídicos tem data posterior aos antecedentes romanos e aos deveres dos reis e príncipes, sendo vinculada com a atividade policial e não com o Poder Judiciário. De acordo com François Godicheau (2.013, p. 107-130) o Traité de Police francês de Nicolas Delamare, do ano de 1.705, é a primeira referência que se tem de normas que utilizaram a expressão “orden público”, especialmente localizada no Livro I, Título IV e Capítulo VI. Outros documentos que tratavam da polícia urbana mencionam o conceito já na metade do século XVIII, como o Recueil des documents sur la Police Formé par Dupré e Comissionaire au Châtelet de Paris. Logo após o motim de Esquilache, em 1.766, ocorrido em Madri, os textos franceses e até mesmo alemães sobre o modo com que a polícia deveria atuar e funcionar foram traduzidos e levados para a Espanha, motivando assim modificações legislativas. Um dos textos derivados dessa influência são as Cartas sobre la policia de 1.801, de Valentín de Foronda, o texto traduzido de Jacob Friedrich, o Barão de Bielfeld, entre os anos de 1.767 e 1.781 por Domingo de la Torre y Mollinedo, o texto traduzido de Von Justi realizada em 1.784 por Puig de Gelabert e, entre 1.798 e 1.805, Tomas de Valeriola publicou o Idea general de polícia (GODICHEAU, 2.013, p. 107-130). Na Espanha, na década de 1.780, vários documentos legais apresentam o termo “orden público”. No entanto, desde o advento da Pragmática Sanción, do ano de 1.744, o termo foi citado juntamente com as expressões tranquilidade pública e sossego público. Mesmo que os textos citados também fizessem menção à polícia urbana, não se limitavam somente à atividade policial, mas também à vida em sociedade, definindo assim limites e regulamentando a religião, moral, jogos violentos, armas de fogo, comércio, indústrias, barulho noturno, proteção contra ladrões, assassinos, proibições de rumores, de livros, dentre outras (GODICHEAU, 2.013, p. 107-130). Nota-se que eram impostas regras para o cotidiano e caso essas fossem violadas, permitia-se a intervenção policial. A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1.789, continha em seu art. 10º o termo ao predizer que: “Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei” (FRANÇA, 1.789). A Constituição Francesa, de 1.791, por sua vez apresentava as expressões “necessidade pública” e “tranquilidade pública” em seu rol[1], documento que influenciou a cláusula de ordem pública da Constituição da Espanha de 1.812, a Constituição de Cádiz (BARTOLOMÉ CENZANO, 2.002, p. 161-163) que normatiza o termo nos arts. 170 e 321 (ESPANHA, 1.812) que legitimava o rei para ordenar que a polícia controlasse a perturbação da ordem pública. Há autores que indicam a existência do termo no Código Civil Napoleônico, de 1.804, apesar de não ser um documento de caráter constitucional, o mesmo possuí alta relevância para a sociedade francesa, podendo ter influenciado da mesma forma as Constituições e leis que a sucederam pela Europa (PENCO, 1.996-1.997, p. 323-392). Não muito tempo depois, a Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos, do ano de 1.917, continha no art. 6º a afirmação que as manifestações de ideias não poderiam ser objeto de inquirições, exceto se perturbassem a moral, os direitos de outros e a ordem pública e no art. 20, inciso VI, do mesmo diploma. No atual texto existem outras menções ao termo “ordem pública”, especificamente nos arts. 16, 94, 115, inciso VII e nas disposições transitórias (MÉXICO, 1.917). No art. 48, §2º da Constituição de Weimar há previsão da ordem pública ao estabelecer que é direito do Presidente poder tomar as medidas necessárias para o restabelecimento da segurança e da ordem pública através do uso da força armada, se necessário, e a suspensão de direitos fundamentais (ALEMANHA, 1.919). A atual Constituição alemã apresenta a ordem pública somente no art. 13, §7º, tratando da excepcionalidade do ingresso em domicílio. Tal Carta Magna foi aprovada em um período agitado, em que a Primeira Guerra Mundial deixou consequências desastrosas para a população da Alemanha, sendo perceptível que o modo com que a ordem pública foi adotada na Lei Fundamental foi através de um contexto problemático e permitindo o uso da força e abolição de direitos fundamentais, o que não se encontra no atual texto da Constituição da Alemanha (ALEMANHA, 1.949). É notável a evolução da ordem pública no decorrer do século XVIII, principalmente na França, Espanha e Alemanha, nos ordenamentos acerca da atuação policial no cotidiano, através de uma aplicação que envolvia o direito público e o privado, constitucional, sendo ampliada para o Direito Internacional, em que a ordem pública é vista, de um modo geral, como a soberania do próprio Estado dentro do território. É palpável a afirmativa de que a ordem pública teve sua origem e desenvolveu-se como instituto jurídico interno, completamente vinculado à atividade policial e não à jurídica e, ainda que excepcionais, em casos de restrição de direitos fundamentais. Na doutrina brasileira há posições que indicam ser tal instituto advindo do poder de polícia, porém estudado e regulado administrativamente, tendo como finalidade a contenção de problemas sociais e desordem (DI PIETRO, 2.014, p. 104-123). Nos países do centro cultural do Direito brasileiro, existiram manifestações interessantes acerca da ordem pública em seus ordenamentos. Após o citado documento francês de 1.791, o espanhol de 1.812 e o alemão de 1.919, nota-se que a ordem pública passou por modificações. Ao mesmo passo que o Estatuto Albertino de 1.848 na Itália, que normatizou aquele período anterior à unificação, não fazia qualquer menção à ordem pública, na Constituição da República Italiana de 1.947 existe uma referência (ITÁLIA, 1.947). Há somente uma referência na Grundgesetz de 2.011, no art. 13, §7º, que excepciona à autoridade policial a possibilidade de romper a inviolabilidade de domicílio para proteger a segurança e a ordem pública (RINALDO, 1.987, p. 61-119). As Constituições espanholas de 1.837, 1.845, 1.869 e 1.876, apresentaram a ordem pública basicamente como uma limitação do poder do rei no território para fazer e aplicar as leis, além de conservar a ordem pública (ESPANHA, 1.837; 1.845; 1.869; e 1.876) de acordo com o Documento Político de 1.812 (MACHADO, 2.010, p. 373-402) e inovando-se em comparação ao de 1.808, que não acrescentou o termo. A Constituição de 1.856, que jamais foi promulgada, citava igualmente às anteriores, no art. 49, mas no art. 9, que previa a possibilidade de suspensão temporária da Monarquia, sendo que o país seria regido então por uma lei de ordem pública (ESPANHA, 1.856). Tal possibilidade era vista também na Constituição de 1.869 no art. 31. Na Constituição da República Espanhola de 1.931 se encontrava menção à ordem pública nos arts. 42, 95 e 114 (ESPANHA, 1.931). Na atual Constituição espanhola, os arts. 16 e 21 protegem a liberdade ideológica, religiosa e de culto, direito à reunião e seu exercício (ESPANHA, 1.978). É notável que a Itália garantia a inviolabilidade da liberdade pessoal, não existindo detenção, inspeção, registro pessoal ou qualquer tipo de restrição à liberdade, exceto se demonstrado motivo razoável da autoridade judicial nos casos amparados pela lei e em caso de extrema necessidade e urgência da autoridade de ordem pública, nos casos previstos pela lei. Tais medidas preventivas devem ser comunicadas à autoridade judicial e revogadas no prazo de 48 horas, caso não tenham surtido efeito. Ainda na Itália, o instituto da ordem pública era mencionado para definir a autoridade policial e seu direito de atuação excepcional em alguns casos. Tal poder policial se intensificou na década de 70 devido à influência dos movimentos de combate à criminalidade desenfreada que assolava o país na época. Tal situação gerou um estado de emergência, em que a autoridade policial se utilizava frequentemente da custódia preventiva, e o poder discricionário foi ampliado para que a repressão contundente e corpórea fosse considerada legítima e necessária, com a disseminação de que tais ações eram legítimas (RINALDO, 1.987, p. 61-119). Em seara internacional, existem alguns documentos que mencionam a ordem pública. O Código de Direito Internacional Privado, comumente chamado como Convenção de Havana de 1.928, contemplava, de acordo com Santos, a ordem pública em seu texto, ao lecionar que cada Estado que viesse a ser signatário poderia se recusar ou se sujeitar a condições especiais motivadas pela ordem pública, dotado o tratado de excepcionalidade, que são de ordem pública internacional e as leis que obrigam a todos que residem no território (SANTOS et al, 1.962, s. p.). Mesmo que tal citação seja no âmbito do Direito Internacional Privado e não seja conectada à autoridade policial, ainda é vinculada a situações de exceção. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1.948 considera no art. 29, incisos I, II e III, que todo ser humano possui deveres comunitários e que o pleno desenvolvimento da personalidade é possível. Que no exercício desses direitos e da liberdade, o ser humano só ficará sujeito a determinações legais que tenham como escopo a garantia dos direitos de outras pessoas e que cumpram exigências morais, de ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. É reconhecida a proibição ao exercício dos direitos em conformidade aos propósitos e princípios das Nações Unidas (ONU, 1.948). A Constituição Europeia menciona a ordem pública nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º, relacionada ao respeito aos Estados-membro da União Europeia e às funções de proteção e manutenção da segurança e da ordem pública (UE, 2.004). É precisa a afirmativa de que o primeiro documento que normatizou uma situação notadamente internacional de excepcionalidade em tratado e de adjetivação de leis internas foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Ela se vincula à construção de direitos e exercício destes e à possibilidade de limitá-los em caso de lesão à ordem pública. Já a Constituição Europeia, quando fala de ordem pública, refere-se à função de proteção interna e segurança dos países e o respeito que a União Europeia (EU) terá com estes órgãos. Ao analisar os vizinhos territoriais do Brasil, percebe-se na Constituição Federal da Argentina de 1.853, no art. 19, a afirmativa de que os cidadãos podem agir livremente na esfera privada, a não ser que violem, entre outros requisitos, a ordem pública (ARGENTINA, 1.853). A Constituição Federal da República Argentina de 1.994 repete o termo no art. 19 e o mesmo texto legislativo que cuida de direitos e garantias (ARGENTINA, 1.994). Na Constituição da República Oriental do Uruguai, de 1.967, o instituto da ordem pública foi tratado de maneira parecida ao que se dá na legislação argentina, no art. 10, também elencado nos arts. 38, 52 e 68. Com as interrupções de 1.975 e o restabelecimento da maioria das normas em 1.985, assim como as emendas, as letras originais se mantêm no país (URUGUAI, 1.967). A Constituição do Paraguai do mesmo ano também fazia menção à ordem pública nos arts. 45, 48, 49, 70 e 76 (PARAGUAI, 1.967). Na Constituição atual, de 1.992, não contém tanta referência, somente tratando do poder de polícia, previsto nos arts. 32, 33 e 175 (PARAGUAI, 1.992). Nota-se que os limites impostos pela ordem pública eram absolutamente imprecisos ao longo de sua implementação (BARTOLOMÉ CENZANO, 2.002, p. 21-25) não deixando parecer que está associada às conturbações sociais que exigem atuação policial (ÁLVAREZ, 2.005, p. 35-38). A primeira Constituição brasileira não mencionou a ordem pública, sendo abordada somente anos depois. O texto original da Constituição Federal de 1.891 abordava o termo no art. 72, §8º, e que era garantida a associação e reunião com permissão de intervenção policial para fins de proteção da ordem pública (BRASIL, 1.891) sendo este revogado pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1.926. No período entre a primeira publicação e a emenda constitucional, o Código Penal do Império de 1.830 entrou em vigor (BRASIL, 1.830) juntamente com o Código de Processo Criminal de primeira instância de 1.832 (BRASIL) e o Decreto 4.780 de 1.923, que não citaram o instituto da ordem pública em âmbito penal (GARCIA, 1.945, p. 170-171). Na Constituição Polaca de 1.937, o termo “ordem pública” foi citado no art. 122 ao tratar dos direitos e garantias individuais e ao limitar o exercício de culto (BRASIL, 1.937). O código de Processo Penal de 1.941, vigente desde então, originalmente aborda a ordem pública no art. 313 (BRASIL, 1.941). No bojo da Constituição de 1.946 foi abordada a inviolabilidade de consciência e de crença, no art. 141, §7º, limitando-as caso contrariassem a ordem pública e os bons costumes (BRASIL, 1.946). A Lei 2.654/55 acrescentou na Constituição de 1.946 o art. 11, permitindo assim a reunião de pessoas, só possibilitando a intervenção policial para assegurar a ordem pública. Existia a possibilidade de que estrangeiro que fosse nocivo à ordem pública fosse expulso. Por sua vez, a Constituição de 1.967, carregava em seu texto, precisamente no art. 150, §5º, o direito à liberdade de consciência desde que não violasse a ordem pública e os bons costumes (BRASIL, 1.967) limitando a abrangência do termo somente a uma possibilidade. Na atual Constituição (BRASIL, 1.988) o instituto da ordem pública é citado sem estar diretamente ligado à seara penal. O art. 34 se refere à intervenção federal nos Estados em caso de comprometimento à ordem pública. No art. 144 a segurança é tratada como um direito fundamental, sendo dever do Estado, das funções da polícia federal e militar, como entidades que tem como dever zelar pela ordem pública. É perceptível que o conceito de ordem pública recebeu, com o passar dos anos e o advento de novas legislações, influências de caráter eminentemente policial e excepcional. No Brasil, desde o primeiro momento em que o instituto foi mencionado, a ordem pública serve como uma “válvula de escape” para que o Estado e a polícia pudessem intervir no âmbito privado, quando se mostrava necessário para preservar a ordem pública. Este contexto é necessário para se notar o fato de que, seu uso era algo esporádico, porém atualmente, devido a superabundância do instituto, desde o Código de Processo Penal de 1.941, utilizado corriqueiramente. Os problemas que andam junto com a ordem pública acabam por serem os mesmos, muitas vezes aumentados pela atual sociedade e pela falta de racionalidade do Direito, como a demora e a imprecisão semântica, que será abordado em outro artigo. JACKSON VICTOR VAZ LASSEN Advogado inscrito na OAB/PR, Pós-graduando em Direito Penal e Processo Penal pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), graduado em Direito pelo Centro Universitário Unifacear, membro do Núcleo de Pesquisa em Tribunal do Júri (NUPEJURI-FAE), membro do Grupo Permanente de Discussões em Trbunal do Júri da Comissão da Advocacia Iniciante da OAB/PR. Referências: ALEMANHA. Constituição do Império Alemão. Verfassung des Deustchen Reichs. 1.919; ALEMANHA. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Grundgesetz. 23 de maio de 1.949. Trad. Aachen Assis Mendonça. Jan 2.011. Disponível em: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf; ÁLVAREZ, Tomás Pietro. La dignidad de la persona. Núcleo de la moralidad y el orden públicos, limite al ejercicio de libertades públicas. Madrid: Thomsom Civitas, 2.005; ARGENTINA. Constitución Política de la República Argentina. 1 de mayo de 1.853. 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