“A mudança de clima já podia ser observada nos procedimentos parlamentares, que degeneraram com maior frequência para inconvenientes embates aos berros, cada qual mostrando franco desprezo pelo outro, e a mesa sendo incapaz de manter a ordem. Bem pior, contudo, era a situação nas ruas, onde [...] brigas e altercações tornaram-se coisa comum [...].” O trecho acima bem poderia servir para ilustrar o momento atual da intolerância que cerca o cenário político e social do Brasil. Contudo, trata-se, na verdade, do relato fidedigno concretizado pelo historiador Richard J. Evans sobre os contornos do choque de discursos havido na Alemanha após a Primeira Guerra Mundial, momento no qual a falha do projeto republicano de Weimar e a desestruturação política (somado a um quadro econômico catastrófico) ensejaram a ascensão do Terceiro Reich por meio do firmamento do ideal nazista.[1] Verticalizando a reflexão para paragens tupiniquins, assiste-se, como dito, uma divisão densa de discursos no cenário brasileiro, potencializada por fatores semelhantes aos que estavam correlacionados, em certa medida, com a experiência alemã. A fragilidade política do país abre espaço para a retomada de discursos que, há pouco tempo, eram reservados ao caixilho diminuto de setores mais conservadores da sociedade. De outra margem, em uma inevitável repetição do viés mais cíclico da história, a fragilidade econômica oxigena a admissão de medidas austeras, dos mais diversos matizes, como fonte de solução. Justamente neste eixo crítico de situações é que se faz importante refletir sobre a liberdade de expressão e seu sentido normativo na esfera constitucional brasileira. O tema certamente engloba questões extremamente relevantes, talvez por externar de modo bastante evidente a irrefreável tensão entre constitucionalismo e democracia, perspectiva que, no traçado de seus significantes e significados, junge problemáticas densas, como o choque de discursos, a tutela (ou não) de seus respectivos conteúdos e o efeito backlash(como bem alerta Richard Weisberg, professor de direito constitucional da Cardozo Law School - NY), derivado da reprimenda de manifestações expressivas da sociedade. A análise que ora se propõe, então, busca investigar, de modo bastante objetivo, a extensão e dimensão normativa da liberdade de expressão no terreno constitucional brasileiro pós-1988, aliando ponderações que visam problematizar (i) a efetividade da liberdade no tablado da democracia brasileira (por muitos adjetivada como deliberativa) e o (ii) contraste traduzido no discurso de ódio (hate speech) cada vez mais comum em nossa sociedade, questão que conduz a um tópico derradeiro posto a analisar (iii) o traçado da tutela destinada não à liberdade de expressão em si, mas ao seu conteúdo, por meio da jurisdição constitucional pátria, por vezes motivada por pressões externas à realidade institucionalizada do Poder Judiciário. Entretanto, um alerta se faz necessário ao leitor. A análise ora proposta não alberga a tomada de posição acerca de determinados temas, mormente no que diz respeito à polarização política (e igualmente discursiva) que hoje se vê. O intento sincero é de pensar a liberdade de expressão em seu sentido normativo constitucional, descortinando seus liames com a estrutura do ordenamento jurídico brasileiro como um todo – dando-se maior atenção, notadamente, ao diálogo de tais perspectivas com o direito penal. Em primeiro lugar, é imperioso que a liberdade de expressão seja assumida como pedra fundamental de qualquer sistema democrático hodierno.[2] Encartada na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a liberdade de expressão foi apreendida como vetor essencial do exercício da cidadania e mesmo da democracia, sendo insculpida formalmente, por igual, nos textos constitucionais em geral. No contexto do constitucionalismo latino-americano, tal direito constitui-se de maneira formalmente ativa, distanciando-se da noção de “cláusula adormecida”, referência feita por Gargarella à garantias e direitos constitucionalmente previstos que careceriam de efetividade.[3] No Brasil, o desenvolvimento da liberdade de expressão no sistema constitucional pátrio remonta à Constituição Imperial de 1824, que prescrevia, em seu artigo 179, IV, que “Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publica-los pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar”. Já naquele momento notava-se a presença do ponto cardeal da responsabilidade pelas consequências da manifestação livremente expressada como limite à liberdade de expressão. De modo invariável, tal direito esteve presente na desenvolvimento da história constitucional brasileira como um todo. Cabe anotar, apenas para fins ilustrativos, algumas abreviações que foram impostas à sua dimensão, tal como ocorrido no texto constitucional de 1937, que previu, em seu art. 122, item 15, a instauração de censura com o fito de garantir a paz, a ordem e a segurança social.[4] Com a primavera de 1988, a liberdade de expressão foi novamente esteada em sua dimensão aberta, sendo afastada de qualquer tipo de censura prévia, resguardando-se o direito à reparação de eventuais danos causados pela opinião ou discurso manifestado, como se depreende dos arts. 5º, IX e 220, §2º. Em tal cenário, é possível identificar que, em um primeiro momento, engloba a liberdade de expressão várias outras formas de projeção, em situação bastante similar à relação de gênero e espécie. Como bem frisa Denian Couto Coelho, a partir das ponderações de José Afonso da Silva, a liberdade de expressão contempla“[...] as liberdades (i) de comunicação, (ii) de religião, (iii) de expressão intelectual, artística, científica e cultural e (iv) de transmissão e recepção do conhecimento”[5]. Além de tal prisma, não se pode perder de vista que a liberdade de expressão vincula-se, em medidas distintas, tanto com a democracia como com a própria noção de Estado Democrático de Direito. Como bem assinalou Canotilho, “o Estado de direito e a democracia correspondem a dois modos de ver a liberdade.”[6] Abre-se, em um primeiro momento, a perspectiva mais cediça, atinente à dupla face da liberdade, em seu sentido positivo (ensejando aos cidadãos a participação na vida pública) e negativo (ensejando uma esfera individual de não interferência). Entretanto, é possível encontrar no pensamento de Ronald Dworkin uma concepção de liberdade de expressão que vai além da concepção clássica antes informada. Para Dworkin, a liberdade de expressão pode ser visualizada em duas dimensões distintas, uma instrumental (indicando que a possibilidade dos cidadãos manifestarem livremente suas opiniões poderá ensejar resultados benéficos para a sociedade) e outra constitutiva (uma vez que demanda ao Estado o tratamento de todos os cidadão capazes como agentes morais responsáveis pelas suas escolhas e tomadas de decisões). Ambas as dimensões da liberdade de expressão vincariam, portanto, uma sociedade politicamente justa e atenta à dignidade de seus cidadãos.[7] No Brasil, o cenário constitucional pós-1988 desenhou-se na garantia de que nenhum discurso poderá ser restringido aprioristicamente, sendo a liberdade de expressão, como bem ilustrado anteriormente, alijada de qualquer tipo de censura. Entretanto, não se estabeleceu com o devido vigor a possibilidade ou não de definir qual o conteúdo discursivo será protegido por este rótulo cíclico plasmado pela liberdade de expressão em seu sentido constitucional contemporâneo. Em outras palavras, tal perspectiva imporia a seguinte pergunta: sendo a liberdade de expressão essencial à democracia e ao Estado de direito e sendo analisada pela estruturação indissociável de sua dupla dimensão, toda a manifestação livre será devidamente tutelada, independente do seu conteúdo? A questão (que se traduz no segundo ponto de análise deste trabalho) é de extrema importância, como bem enuncia a doutrina[8], ao mesmo passo que se potencializa quando associado a outra temática: o discurso de ódio.Ponderar a tensão atinente a tais perspectivas implica em refletir, necessariamente, sobre limites e possibilidades que sejam simétricos ao propósito normativo constitucional inaugurado em 1988. De uma maneira abrangente, o discurso do ódio pode ser definido como a “[...] manifestação de ideias que incitam à discriminação racial, social ou religiosa em relação a determinados grupos, na maioria das vezes, as minorias”[9], estando, no tempo presente, cada vez mais disseminado na sociedade brasileira, mormente nas redes sociais, sem prejuízo de legislação específica existente sobre o tema, como o art. 140, §3º do Código Penal e Lei nº 7.716/89, que tratam, respectivamente, dos crimes de injúria racial e racismo. Sobre tema, é possível trazer ao lume o famoso caso Ellwanger[10], apreciado pelo Supremo Tribuna Federal no HC nº 82.424/RS sob relatoria do Ministro Moreira Alves, assim ementado:
O writ acabou sendo denegado, confirmando-se a tese de que Ellwanger, por meio de seus escritos, havia vilipendiado a comunidade judaica, incorrendo no crime de racismo. Além do decisum em si, importa ilustrar a reflexão promovida por alguns dos componentes do STF à época. O Ministro Gilmar Mendes, ao proferir seu voto – apontando a denegação da ordem – evidenciou o choque entre direitos fundamentais evidenciado pelo caso então em apreço: de um lado a liberdade de expressão e de outro a dignidade humana, correlacionada à comunidade judaica. Em seu sentir, a liberdade de expressão, se utilizada para incitar a discriminação racial[11], comprometeria a igualdade desinente do texto constitucional e atormentaria os pilares da democracia e do Estado democrático de direito. Em seu voto, acabou indicando o princípio da proporcionalidade para fazer a dignidade humana prevalecer sobre a liberdade de expressão. Em tom distinto, o Ministro Carlos Ayres Britto argumentou que a liberdade de expressão tem que ser plena, sem censura e, portanto, livre de qualquer limite. Entendeu que o paciente não incorreu em conduta típica e, consequentemente não deveria ser proibida a divulgação do pensamento, segundo ele, o livro não caracterizava racismo, mas sim revisionismo histórico, em suas palavras “é uma obra de revisão histórica, ainda que muito pouco atraente literalmente, em parte quixotesca. É obra de quem professa uma ideologia”. Ainda, citando Douglas Christie, Ayres Britto declara que “ninguém tem o monopólio de apresentar o desenrolar de fatos históricos. NUNCA deverá ser silenciada uma discussão, a esse respeito, por imposição de meios estatais.”[12] Muito embora tenha sido insculpida tal ressalva, o STF, por maioria de votos, entendeu, como antes afirmado, que a liberdade de expressão não pode ser destinada à projeção de atentado ou vilipêndio à crenças, raças e comunidades distintas. Outro caso peculiar, agora situado no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, permitiu ao STF aprofundar a análise sobre o conteúdo da liberdade de expressão e sua devida tutela, fora do escopo literário (como se deu no caso Ellwanger) e pautado no direito de protesto alinhado à manifestações sociais. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4274, proposta pela Procuradoria-Geral da República e sob relatoria do Ministro Ayres Britto, o STF ponderou sobre a inconstitucionalidade do §2º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de apologia ao uso de entorpecentes. A questão foi levantada em razão da prisão e posterior persecução penal de diversas pessoas que participaram de várias manifestações públicas em prol da legalização de certas drogas (mais conhecidas como “Marchas da Maconha”). Segundo o relator, Ministro Ayres Britto, em sintonia com o posicionamento por ele esposado em 2003, quando do julgamento do caso Ellwanger, a liberdade de expressão e reunião não poderia sofrer tal tipo de limitação:
Em tais termos, toda a manifestação pública seria permitida, independentemente da sua finalidade, em razão do conteúdo normativo decorrente da liberdade de expressão e do direito de reunião, ambos constitucionalmente assegurados. Em viés ponderador, o Ministro Gilmar Mendes assentou, não sem razão, que liberdade de expressão denota uma dimensão democrático-funcional, uma vez que está associada tanto à democracia como ao Estado de direito. Nesta medida, não poderia ser ela, a liberdade de expressão, simplesmente “engolida” pelo direito de reunião: ainda que próximos, ambos os institutos não se confundem. Logo, em seu entendimento, alguma reserva legal poderia ser efetivada a depender do tipo de discurso professado na reunião constitucionalmente assegurada. De sua manifestação durante o julgamento, extrai-se o seguinte:
A preocupação esposada pelo Ministro Gilmar Mendes traduz a necessidade de se pensar, no bojo do direito de reunião, certo limite material, substantivo, que diga respeito ao conteúdo que determinado grupo de pessoas, devidamente reunido, expresse e defenda – ainda que pacificamente – em sua respectiva manifestação. Nada obstante, a ADI 4277 foi julgada procedente para dar interpretação conforme à Constituição ao dispositivo legal objurgado, afastando qualquer possibilidade de criminalização de manifestações direcionadas à legalização de entorpecentes – e apenas isso, buscando, assim, cindir a possibilidade de extensão de tal decisão à ausência de limites para manifestações públicas. A questão em pauta eleva a análise da relevância do direito de protesto – ou el primer derecho, como pontua Gargarella em estudo essencial sobre o tema[15] -, que está intimamente relacionado com a liberdade de expressão. O direito de protesto constitui ferramenta essencial de cidadania e de funcionamento da democracia deliberativa, plasmado em toda a sociedade. Como pontua Vera Karam de Chueiri e Miguel Gualano de Godoy, “[...] os protestos devem ser encarados como uma forma privilegiada de manifestação pública, que deve ser protegida, a fim de conferir especial proteção àqueles que têm seus direitos mais básicos sistematicamente violados.”[16] A princípio, no sentir deste texto, tal perspectiva guarda correlação íntima com o postulado programático e normativo verificado no texto constitucional brasileiro de 1988. Ademais, não se pode descuidar que a interpretação da Constituição, ainda que em sentido prévio, pode ser realizada por aqueles que a vivem cotidianamente, e não apenas por aqueles que institucionalmente são definidos como tal. A ideia decorre das ponderações de Peter Häberle, ao propugnar que “todo aquele que vive no conteto regulado por uma norma e que vive com este contexto é um intérprete dessa norma. [...] Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição.”[17] Emergem de tal reflexão – e agora despontamos para o último ponto de análise deste texto – ao menos uma questão bastante sensível. Tal questão diz respeito ao absolutismo da liberdade de expressão, principalmente em sua dimensão instrumental (na esteira do roteiro dworkiniano antes apresentado) aliada à projeção do direito de protesto incrustado ao direito de livre reunião em uma “sociedade aberta de intérpretes” da Constituição. A ausência de limites materiais à liberdade de expressão, nos contornos referidos nas linhas imediatamente acima, poderá resultar em contraposições direcionadas ao vértice unificador do ordem constitucional brasileira, identificada na dignidade humana, a partir do momento em que discursos, por exemplo, ofensivos à determinadas comunidades ou grupos vulneráveis, seja reiterados em diversos âmbitos. A situação agrava-se ao partirmos da noção de que o “intérprete da norma é aquele que a vive”, e aqui voltamos ao ponto de início deste texto: no momento atual, diversos discursos conversadores, preenchidos de extremismos, têm sido propagados por grande parte da sociedade. Apenas como exemplo, talvez nunca (ao menos não neste século) se verificou tantas manifestações em redes sociais, no Brasil, pela retomada de um certo tradicionalismo na esfera pessoal de cada sujeito, com ofensas taxativas àqueles que ostentam orientação sexual distinta do trato convencional. Se esta parcela da sociedade, cada vez mais crescente, for ela, a tradutora final do sentido normativo do texto constitucional, não tardará muito para que o núcleo protetivo da dignidade humana para tal grupo de pessoas perca peremptoriamente o seu espaço. Em síntese conclusiva, tem-se por evidente que o trabalho a ser envidado, no sentido de se estabelecer os contornos do conteúdo a ser tutelado no bojo da liberdade de expressão, seja em sua dimensão instrumental ou constitutiva. O que assoma é necessidade de se estabelecer a consciência na sociedade acerca do discurso professado, bem como o seu conteúdo. Evidentemente, não se pode estabelecer a priori quais discursos poderão ser colocados em debate ou não. Todavia, principalmente em atenção ao sentido normativo constitucional estabelecido na primavera constitucional a partir de 1988, não se faz possível confundir o debate moralmente responsável com desprezo às diferenças que são comuns ao próprio seio social. Enfim, eis um trabalho que demanda, constantemente, empenho à construção. Rafael Corrêa Professor de Direito Constitucional Mestre em direito das Relações Sociais [1] EVANS, Richard J. A Chegada do Terceiro Reich. 2ª Ed. São Paulo: Planeta, 2014. p. 115-116. [2] GONÇALVES, Nicole P. S. Mäder. Liberdade de expressão e estado democrático de direito. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Direito Constitucional Brasileiro. Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 391-405. [3] GARGARELLA, Roberto. COURTIS, Christian. El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Promesas e interrogantes. CEPAL Series Politicas Sociales nº 153. Asdi: Santiago/Chile, 2009. [4] N. 15 todo cidadão tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condições e nos limites prescritos em lei, alineas: A lei pode prescrever: a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão, facultando à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação; b) medidas para impedir as manifestações contrárias à moralidade pública e aos bons costumes, assim como as especialmente destinadas à proteção da infância e da juventude; c) providências destinadas à proteção do interesse público, bem-estar do povo e segurança do Estado. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm> [5] COELHO, Denian Couto. O Mito da Universalidade de Acesso ao Direito Fundamental de Liberdade de Expressão no Brasil. Dissertação de mestrado consolidada sob orientação da Profa. Dra. Estefânia Maria de Queiroz Barbosa. Disponível em: <http://www.unibrasil.com.br/sitemestrado/_pdf/dissertacoes_2012/Denian%20Couto%20Coelho.pdf> [6] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 99-100. [7] DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade. Uma leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 319-343. [8] Neste sentido, ver: LEITE, Fábio Carvalho. Liberdade de Expressão e direito à honra: novas diretrizes para um velho problema. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre [Coords.]. Direitos Fundamentais e Jurisdição Constitucional. São Paulo: RT, 2014. p. 395-408. [9]MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expressão e discurso do ódio, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009. p. 97 Em sentido similar, encontra-se na doutrina norte-americana a seguinte definição: “o discurso do ódio refere-se a palavras que tendem a insultar, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raça, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou religião, ou que têm a capacidade de instigar violência, ódio ou discriminação contra tais pessoas.”[9] [10]SiegfriedEllwangerCasten, escritor e fundador da editora gaúcha Revisão, levantou a discussão do alcance da expressão racismo, ao publicar e divulgar obras de sua autoria, livros incitando o ódio aos judeus, como: “Holocausto: Judeu ou Alemão? Nos bastidores da mentira do século”, e por ele distribuídas como “Judeu internacional”, “A história secreta do Brasil”, “Brasil: colônia de branquelos”, “Hitler: Culpado ou Inocente?” e “O Plano Judaico de Dominação Mundial: Os Protocolos dos Sábios de Sião”, os quais continham mensagens racistas, antissemitas e discriminatórias [11] Importante salientar ao leitor que, à época, travou-se um debate extenso o STF acerca da definição de “raça” à comunidade judaica. O tema, por certo, escapa dos limites deste estudo e, por conta disso, não será melhor esmiuçado neste espaço. [12] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 82.424-2/RS. 2003. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052>. [13] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4274. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1955301>. [14] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4274. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1955301>. [15] GARGARELLA, Roberto. El Derecho a Resistir elDerecho. El primer derecho. Buenos Ayres: MiñoDávila, 2005. [16] CHUEIRI, Vera Karam de. GODOY, Miguel Gualano de. (Direito ao) Protesto. Promessa e compromisso com o primeiro direito.In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre [Coords.]. Direitos Fundamentais e Jurisdição Constitucional. São Paulo: RT, 2014. p. 366. [17] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. 2ª Reimpressão. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 15 Comments are closed.
|
