 Artigo da colunista Paula Yurie Abiko sobre a teoria da cegueira deliberada e o dolo eventual, salientando o equívoco na equiparação, vale a leitura! '' A aplicação indevida de institutos com bases processuais penais distintas nos tribunais brasileiros não ocorreu somente na aplicação da teoria da cegueira deliberada, como observa-se na teoria do domínio do fato, como exemplo na Ação Penal 470, propostas de introdução da justiça negocial como o plea bargaining estadunidense, sendo fundamental o debate sobre os temas''. Por Paula Yurie Abiko Não há semelhança entre a teoria da cegueira deliberada e o dolo eventual no ordenamento jurídico brasileiro, tratam-se de institutos distintos. Um problema observado na aplicação da teoria pelos tribunais é a transposição de institutos do common law ao sistema brasileiro (civil law), ocasionando inúmeras incongruências.
A aplicação indevida de institutos com bases processuais penais distintas nos tribunais brasileiros não ocorreu somente na aplicação da teoria da cegueira deliberada, como observa-se na teoria do domínio do fato, como exemplo na Ação Penal 470, propostas de introdução da justiça negocial como o plea bargaining estadunidense, sendo fundamental o debate sobre os temas. A aplicação da teoria do domínio do fato na Ação Penal 470, caso ‘’Mensalão’’, é outro exemplo da transposição indevida de institutos com bases processuais penais distintas. Isso pois, conforme os estudos e teoria desenvolvida por Claus Roxin, não seria possível a aplicação da teoria do domínio do fato a delitos empresariais. O critério geral, portanto, para determinar quem fora o autor, é analisar a figura central no tipo, pois o partícipe não realiza o tipo penal, e sim o autor. O domínio do fato, assim, deve observar três critérios de atribuição, o domínio da ação (autoria imediata), o domínio da vontade (autoria mediata) e o domínio funcional do fato (coautoria)[1]. O autor imediato, é aquele que executa a ação típica, exemplo: atira em outrem, comete o delito de homicídio. Já o autor mediato, coage ou induz em erro para que um terceiro cometa o delito no caso concreto, ou quando possui domínio de uma organização, com funções determinadas e verticalizadas e o coautor, é quem age conjuntamente a outrem, possuindo contribuição no resultado delitivo. Conforme a teoria do domínio do fato trabalhada por Claus Roxin, não seria possível a aplicação da teoria do domínio do fato a delitos empresariais, pois quem está em uma posição de comando não será automaticamente o autor, tampouco há responsabilidade penal pela mera posição do agente em uma empresa. Na ação penal 470 denominada como ‘’Mensalão’’, fora imputado aos agentes a responsabilidade penal pela teoria do domínio do fato, simplesmente pois alguns deles possuíam altos cargos dentro da empresa, não analisando-se o que cada um fez nos casos concretos, ou seja, não fora analisado os requisitos subjetivos para atribuição de uma responsabilidade penal dolosa. Isto decorre da legislação brasileira, na qual prevê no artigo 29 do Código Penal a responsabilidade sem distinção efetiva sobre autor e partícipe, ainda que possua a previsão de participação de menor importância, nos termos do que dispõe o artigo 29, §1º do Código Penal, mas mesmo neste artigo, os agentes são imputados como autores, não havendo a distinção entre autor e partícipe como ocorre no Código Penal Alemão e os estudos dogmáticos da legislação penal alemã, por isso, compreender esses estudos é de suma importância para entender a inaplicabilidade da teoria do domínio do fato no ordenamento jurídico brasileiro, eis que tratam-se de institutos distintos, conforme ressaltam os Professores Professores Luís Greco, Alaor Leite, Adriano Teixeira e Augusto Assis na obra Autoria como domínio do fato, estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. Posteriormente, no tocante a aplicação indevida da teoria da cegueira deliberada no ordenamento jurídico brasileiro, ressalta Guilherme Lucchesi na obra: Punindo a culpa como dolo, o uso da cegueira deliberada no Brasil, porque a aplicação da cegueira deliberada equiparando ao dolo eventual nos tribunais brasileiros fora feito de forma equivocada. Inicialmente, tem-se como caso demonstrativo para aplicação da cegueira deliberada, o julgamento do furto à sede do Banco Central em Fortaleza, tornando-se a primeira decisão que aplicou a teoria da cegueira deliberada no Brasil. Na pesquisa, fora analisado os equívocos de equiparar a teoria da cegueira deliberada ao dolo eventual, analisando os institutos norte americanos, ressaltando que o ex Magistrado Sérgio Moro incorreu em erro grosseiro ao afirmar que o dolo eventual é admitido nos crimes de lavagem de dinheiro nos Estados Unidos pela teoria da cegueira deliberada, pois a noção de dolo eventual é estranha ao direito penal norte americano, e portanto, não haveria equivalência entre os dois institutos. Ademais, dolo eventual não se confunde com knowledge na aplicação da teoria da cegueira deliberada, ou com recklessness[2]. Nesse sentido, recklessness no direito americano é uma categoria definida no Código Penal Modelo, que exige para a configuração vários elementos, e deve estar fundada no conhecimento do risco pelo autor dos delitos[3]. Portanto, não é possível essa transposição de institutos com bases processuais penais distintas, pois certamente haverá equívocos e injustiças em sua aplicação nos casos concretos. No final da pesquisa realizada por Guilherme Lucchesi, fora feito a análise empírica de mais de 100 decisões dos tribunais, demonstrando como a teoria da cegueira deliberada no Brasil pune como dolo eventual, casos nos quais trata-se de culpa consciente. Ainda, além dos equívocos demonstrados, observou-se que os tribunais fundamentaram as decisões a época com trechos de artigos da internet, trabalhos de monografias de conclusão de curso, não tirando a importância de realização desses trabalhos, ocorre que a aplicação de um instituto complexo como a cegueira deliberada necessita de maior estudo e leitura de obras mais robustas, como dissertações, teses doutorais e artigos científicos especializados por exemplo, o que não observou-se nos casos concretos nos tribunais brasileiros. Para aplicação justa nos casos concretos, não deve ser realizada a transposição de institutos de forma indevida, pois assim, ocorrerá a expansão da punibilidade a partir da equiparação ao conhecimento legalmente definido, e como já salientado, há a incompatibilidade da matriz teórica da cegueira deliberada norte americana de um sistema do common law, ao sistema brasileiro (civil law)[4]. A expansão da punibilidade em um país com mais de 40% de presos provisórios já é preocupante, portanto é fundamental o debate sobre a transposição de institutos com bases processuais penais distintas ao ordenamento jurídico brasileiro, com o intuito de evitar essa aplicação indevida. O processo penal brasileiro é autoritário e a Constituição da República de 1988 não impediu a manutenção do sistema inquisitório. Nesse sentido, ressalta (GLOECKNER, 2018, p. 76):
Importante análise feita pelo autor para compreender os motivos que impedem a adoção de um sistema acusatório, eis que a mera alteração legislativa não é suficiente para mudar a mentalidade inquisitória que permeia o processo penal brasileiro, inspirado no Código Rocco Italiano de inspiração fascista na década de 40. Por isso, é fundamental a implementação de um sistema processual penal acusatório, agora expressamente previsto com a atual redação da lei nº 13.964/2019. No tocante ao sistema processual acusatório, ressaltam (MENDES; LUCCHESI, 2020, p. 20): ‘’ o que define um sistema como acusatório é a separação das funções de acusar e julgar e, principalmente, a carga da prova (carga e não ônus), de modo que a obrigação de provar deve ser atribuída exclusivamente à acusação não podendo o juiz produzir provas ou praticar qualquer ato que seja atribuição do acusador’’. No qual prevê o artigo 3º A da Lei nº 13.964/2019, in verbis: ‘’Artigo 3.º- A, ao prever que: “o processo penal terá estruturaacusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição daatuação probatória do órgão de acusação’’. A implementação efetiva de um sistema processual acusatório é fundamental para uma persecução penal alinhada aos princípios basilares de um Estado Democrático de direito, e importante para compreender como a transposição de institutos com bases processuais penais distintas é danoso a uma persecução penal justa, eis que a aplicação indevida da teoria da cegueira deliberada e demais institutos citados, como a teoria do domínio do fato na Ação Penal 470, expande a punibilidade nos casos concretos, punindo como dolo eventual casos nos quais o correto seria a condenação por culpa consciente. Paula Yurie Abiko Pós graduanda em direito penal e processual penal - ABDCONST. Pós graduanda em Direito Digital (CERS). Graduada em direito - Centro Universitário Franciscano do Paraná (FAE). Membro do Grupo de Pesquisa: Modernas Tendências do Sistema Criminal. Membro do grupo de pesquisas: Trial By Jury e Literatura Shakesperiana. Membro do GEA - grupo de estudos avançados - teoria do delito, (IBCCRIM). Membro do Neurolaw (grupo de pesquisas de Direito Penal e Neurociências – Cnpq). Integrante da comissão de criminologia crítica do canal ciências criminais. Integrante da comissão de Direito & literatura do Canal ciências criminais. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil, 1ª edição, São Paulo, Marcial Pons, 2018. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen, Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro, [consulta no livro eletrônico] :volume, 1ª edição, Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018. GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto, Autoria como domínio do fato, estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro (Direito Penal e Criminologia), 1ª edição, São Paulo, Marcial Pons, 2014. MENDES, Tiago Bunning; LUCCHESI, Guilherme Brenner, Lei anticrime (re)forma penal e a aproximação de um sistema acusatório? [consulta no livro eletrônico], 1ª edição, São Paulo, Tirant Lo Blanch, 2020. NOTAS: [1] GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto, Autoria como domínio do fato, estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro (Direito Penal e Criminologia), 1ª edição, São Paulo, Marcial Pons, 2014, p. 44. [2]LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil, 1ª edição, São Paulo, Marcial Pons, 2018, p. 131. [3] LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil, 1ª edição, São Paulo, Marcial Pons, 2018, p. 125. [4] LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil, 1ª edição, São Paulo, Marcial Pons, 2018, p. 153.
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