1 REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Supreme Court of the United States. Crawford v. Washington. Condutor do voto Antonin Scalia. Julgado em 08/03/2004. Ementa do julgado: Petitioner was tried for assault and attempted murder. The State sought to introduce a recorded statement that petitioner’s wife Sylvia had made during police interrogation, as evidence that the stabbing was not in self-defense. Sylvia did not testify at trial because of Washington’s marital privilege. Petitioner argued that admitting the evidence would violate his Sixth Amendment right to be “confronted with the witnesses against him.” Under Ohio v. Roberts, 448 U. S. 56, that right does not bar admission of an unavailable witness’s statement against a criminal defendant if the statement bears “adequate ‘indicia of reliability,’ ” a test met when the evidence either falls within a “firmly rooted hearsay exception” or bears “particularized guarantees of trustworthiness.” Id., at 66. The trial court admitted the statement on the latter ground. The State Supreme Court upheld the conviction, deeming the statement reliable because it was nearly identical to, i.e., interlocked with, petitioner’s own statement to the police, in that both were ambiguous as to whether the victim had drawn a weapon before petitioner assaulted him. Held: The State’s use of Sylvia’s statement violated the Confrontation Clause because, where testimonial statements are at issue, the only indicium of reliability sufficient to satisfy constitutional demands is confrontation. Pp. 5–33. (a) The Confrontation Clause’s text does not alone resolve this case, so this Court turns to the Clause’s historical background. That history supports two principles. First, the principal evil at which the Clause was directed was the civil-law mode of criminal procedure, particularly the use of ex parte examinations as evidence against the accused. The Clause’s primary object is testimonial hearsay, and interrogations by law enforcement officers fall squarely within that class. Second, the Framers would not have allowed admission of testimonial statements of a witness who did not appear at trial unless he was unavailable to testify and the defendant had had a prior opportunity for cross-examination. English authorities and early state cases indicate that this was the common law at the time of the founding. And the “right … to be confronted with the witnesses against him,” Amdt. 6, is most naturally read as a reference to the common-law right of confrontation, admitting only those exceptions established at the time of the founding. See Mattox v. United States, 156 U. S. 237, 243. Pp. 5–21. (b) This Court’s decisions have generally remained faithful to the Confrontation Clause’s original meaning. See, e.g., Mattox, supra. Pp. 21–23. (c) However, the same cannot be said of the rationales of this Court’s more recent decisions. See Roberts, supra, at 66. The Roberts test departs from historical principles because it admits statements consisting of ex parte testimony upon a mere reliability finding. Pp. 24–25. (d) The Confrontation Clause commands that reliability be assessed in a particular manner: by testing in the crucible of cross-examination. Roberts allows a jury to hear evidence, untested by the adversary process, based on a mere judicial determination of reliability, thus replacing the constitutionally prescribed method of assessing reliability with a wholly foreign one. Pp. 25–27. (e) Roberts’ framework is unpredictable. Whether a statement is deemed reliable depends on which factors a judge considers and how much weight he accords each of them. However, the unpardonable vice of the Roberts test is its demonstrated capacity to admit core testimonial statements that the Confrontation Clause plainly meant to exclude. Pp. 27–30. (f) The instant case is a self-contained demonstration of Roberts’ unpredictable and inconsistent application. It also reveals Roberts’ failure to interpret the Constitution in a way that secures its intended constraint on judicial discretion. The Constitution prescribes the procedure for determining the reliability of testimony in criminal trials, and this Court, no less than the state courts, lacks authority to replace it with one of its own devising. Pp. 30–32. 147 Wash. 2d 424, 54 P. 3d 656, reversed and remanded. Scalia, J., delivered the opinion of the Court, in which Stevens, Kennedy, Souter, Thomas, Ginsburg, and Breyer, JJ., joined. Rehnquist, C. J., filed an opinion concurring in the judgment, in which O’Connor, J., joined. 2 O CASO Em 1999, Michael Crawford esfaqueou Keneth Lee, dentro do apartamento deste, porque, supostamente, Lee teria tentado estuprar a esposa de Crawford, Sylvia. Os policiais prenderam o recorrente e sua esposa ao final da noite e fizeram dois interrogatórios em cada um, todos gravados. Perante as autoridade policiais e, posteriormente ao júri, o recorrente confessou que teria ido ao apartamento da vítima, alegando legítima defesa, versão corroborada por Sylvia, porém com pequenas diferenças que foram significativas para argumentação da acusação em plenário. O recorrente afirmou: “Q. Okay. Did you ever see anything in [Lee’s] hands? “A. I think so, but I’m not positive. “Q. Okay, when you think so, what do you mean by that? “A. I could swore I seen him goin’ for somethin’ before, right before everything happened. He was like reachin’, fiddlin’ around down here and stuff … and I just … I don’t know, I think, this is just a possibility, but I think, I think that he pulled somethin’ out and I grabbed for it and that’s how I got cut … but I’m not positive. I, I, my mind goes blank when things like this happen. I mean, I just, I remember things wrong, I remember things that just doesn’t, don’t make sense to me later.” App. 155 (punctuation added). Enquanto sua esposa divergiu com relação a arma que Lee supostamente teria pego antes do ataque: “Q. Did Kenny do anything to fight back from this assault? “A. (pausing) I know he reached into his pocket … or somethin’ … I don’t know what. “Q. After he was stabbed? “A. He saw Michael coming up. He lifted his hand … his chest open, he might [have] went to go strike his hand out or something and then (inaudible). “Q. Okay, you, you gotta speak up. “A. Okay, he lifted his hand over his head maybe to strike Michael’s hand down or something and then he put his hands in his … put his right hand in his right pocket … took a step back … Michael proceeded to stab him … then his hands were like … how do you explain this … open arms … with his hands open and he fell down … and we ran (describing subject holding hands open, palms toward assailant). “Q. Okay, when he’s standing there with his open hands, you’re talking about Kenny, correct? “A. Yeah, after, after the fact, yes. “Q. Did you see anything in his hands at that point? “A. (pausing) um um (no).” Id., at 137 (punctuation added). O recorrente foi acusado de agressão e tentativa de homicídio, vindo a ser condenado em primeiro grau, decisão a qual foi anulada pela Washington Court of Appeals e que acabou por ser restituída pela Washington Supreme Court, por fim o caso foi para Suprema Corte Americana; 3 OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO Em seu julgamento, Crawford invocou um privilégio que permite que pessoas casadas não prestem depoimentos perante o júri, quando em julgamento seu cônjuge e não haja consentimento deste. Não obstante, o depoimento prestado por Sylvia para as autoridades policiais foi utilizado pela acusação. Importante fazer uma breve anotação de que os depoimentos prestados sem que haja oportunidade de contra-interrogar (contraditar) são considerados hearsay evidence e portanto tem uso uso restringido. Para poder se utilizar do depoimento, a acusação invocou a hearsay exception, a qual até o julgado em debate era baseado na confiabilidade do depoimento, conforme fixado pela Suprema Corte Americana em diversos julgamentos, sendo feita referência a Ohio v. Roberts (“it does not bar admission of an unavailable witness's statement against a criminal defendent if the statement bears 'adequate indicia of reliability”), julgamento que fixou testes de confiabilidade. O acusado arguiu impossibilidade do depoimento ser utilizado, porém a Corte singular o admitiu porque ela seria uma testemunha presencial que estaria corroborando a versão do marido, com conhecimento recente dos fatos e que estaria sendo interrogada por um agente neutro (que não estaria tentando incriminá-la). A Washington Court of Appeals anulou o julgamento sob o fundamento de que o depoimento não poderia ser utilizado porquanto não era completamente fidedigno, tendo apontado nove motivos do porquê. A acusação recorreu a Washington Supreme Court, a qual, ao restituir a condenação e a validade do depoimento, afirmou que o mesmo seria confiável pois “when a codefendant's confession is virtually identical that of a defendant, it may be deemed reliable”. A questão chegou a Suprema Corte Americana sob fundamento de violação a sexta emenda da Constituição, a qual prevê que “[i]n all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right … to be confronted with the witnesses against him”. O recorrente alegou que as exceções a hearsay evidence careciam de uma reconsideração, pois não eram compatíveis com o texto constitucional. A Suprema Corte fez longo estudo histórico sobre o direito ao confronto que teria surgido no direito romano, se desenvolvido no direito inglês e por fim no americano, tendo chegado à duas conclusões com relação ao direito ao mesmo. A primeira de que o direito ao confronto serviria para afastar um dos principais males dos procedimentos criminais da civil law , “it's use of ex parte examinations as evidence against the accused”[1], i.e., “provas” unilaterais[2]. A segunda de que os Autores da sexta emenda não teriam autorizado a admissão de depoimentos que não tivessem sido tomados no curso do processo e nos quais o acusado não tivesse tido oportunidade de contra-interrogar. A Suprema Corte notou que sempre houve exceções para se admitir provas não contraditas contra acusados em processos criminais e que a maioria das hearsay evidence, por sua natureza, não seriam provas testemunhais propriamente ditas. Ainda, que a cláusula de confiabilidade (aprofundada em Ohio v. Roberts) constantemente fracassava em proteger o direito ao confronto. Por tal fracasso, membros da Corte e acadêmicos sugeriam uma revisão no entendimento da cláusula, para que a mesma fosse aproximada do entendimento original da emenda. Após analisar os elementos probatórios do caso e de que como o depoimento de Sylvia foi extremamente explorado pela acusação, a Suprema Corte anotou que eles poderiam simplesmente excluí-lo por não atender aos requisitos de confiabilidade, mas que estava na hora de atender aos anseios dos autores da emenda constitucional, inclusive porque os autores “knew that judges, like other government officers, could not always be trusted to safeguard the rights of the people”. De tal modo, a Corte fez uma superação (overruling) de seu prévio entendimento sobre a cláusula de confiabilidade para fixar que “where testimonial statements are at issue, the only indicium of realibility sufficient to satisfy constitucional demands is the one the Constitucion actually prescribes: confrontation”[3]. 4 PROBLEMATIZAÇÃO A prova de ouvir e o direito ao confronto podem ter diversos desdobramentos possíveis de apreciação segundo nossa Constituição Federal e Código de Processo Penal. Neste artigo, trataremos apenas de uma das possíveis aproximações do direito ao confronto em face do Código de Processo Penal. Na próxima coluna trataremos de outra possibilidade de exclusão de provas com base mais próxima ao sentido literal de hearsay evidence. O direito ao confronto é pouco tratado pela doutrina brasileira que acaba tratando apenas do direito ao contraditório, existe tão só uma obra específica sobre o tema[4] produzida no Brasil. Em consulta aos sites do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, utilizando da palavra-chave “direito ao confronto”, não se encontra nenhum julgado no primeiro e um único julgado afeto ao direito processual penal no segundo. Neste, o relator Ministro Rogério S. Cruz afirmou no julgamento do Recurso Especial nº 1.383.739 - RJ (2013/0166140-5):
Como se percebe do trecho julgamento, não se cuidou especificamente do direito ao confronto, mas sim de uma espécie sui generis de acareação entre o primeiro e segundo depoimentos de uma testemunha. Do julgado americano vimos que os depoimentos prestados perante a autoridade policial e que sejam reproduzidos em juízo, sem o devido contraditório, são considerados hearsay evidence, sendo que eles eram aceitos desde que cumprissem o Roberts tests, o qual garantia a cláusula de confiabilidade. No direito brasileiro, como se sabe, o artigo 155 do Código de Processo Penal permite a utilização de elementos informativos do inquérito policial como fundamento para condenar um acusado. Nunca se tratou a utilização dos depoimentos prestados perante a autoridade policial e não realizados em juízo como hearsay evidence passíveis de exclusão, muito embora parcela da doutrina entenda que estes elementos não podem ser utilizados porque ofendem à garantia constitucional do contraditório Não obstante efetivamente ocorra ofensa ao contraditório, os elementos informativos do inquérito sempre foram considerados passíveis de serem utilizados por grande parte da doutrina. A respeito, veja-se LIMA:
No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como já se manifestou o Supremo, "os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo".[5] Como se percebe da transcrição, não há qualquer critério para que o depoimento prestado em sede inquisitorial seja utilizado em juízo. Tal fato faz com que muitos juízes, dominados pela mentalidade inquisitória que permeia nosso processo penal brasileiro, se utilizem livremente dos elementos do inquérito. E, muito embora existam diversos autores nacionais levantando a inconstitucionalidade do artigo 155 do CPP por ofensa ao contraditório, os tribunais superiores ainda convalidam as sentenças condenatórias que se utilizam dos depoimentos inquisitoriais. Assim, a provocação que ser quer deixar é a mesma que foi feita perante a Suprema Corte Americana, por que razão pode-se utilizar um depoimento que não foi feito o contra-interrogatório? Bastaria a mera cláusula de confiabilidade (que no Brasil sequer existe, mas existe uma crença sem fundamento na validade dos atos administrativos) para que os juízes possam se utilizar dos mesmos ou é efetivamente necessário o contraditório? Por mais que o acusado possa realizar alguma impugnação com relação ao que foi afirmado em sede inquisitorial, acaba por se ignorar que o contraditório deve ser sobre as provas e não para as “provas”, neste caso elementos informativos. Inclusive o artigo 7º do Código de Processo Civil prevê que compete ao juiz zelar pelo efetivo contraditório (artigo que não encontra similar no Processo Penal, mas que, por óbvio, deve ser aplicado neste porquanto um processo civil não pode ser mais garantista do que um processo penal). Como bem asseverou Scalia na condução do voto, não basta mera confiabilidade no que foi afirmado, mas sim confrontamento como método para garantir a confiabilidade. Sem o confrontamento, nada do que foi afirmado em inquérito e que não tenha sido reproduzido em juízo pode ser utilizado como elemento para condenar, vez que se trata de uma hearsay evidence. Iuri Victor Romero Machado Advogado Criminal e Professor de Processo Penal Especialista em Direito e Processo Penal Especialista em Ciências Criminais e práticas de advocacia criminal Pós graduando em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná [1] U.S. SUPREME COURT. Crawford v. Washington. Opinion of the court. [2] Um boa definição de ex parte pode ser encontrada em: https://legal-dictionary.thefreedictionary.com/ex+parte. Acesso em. 11 fev.2018. [3] U.S. SUPREME COURT. Crawford v. Washington. Opinion of the court. p. 33. [4] Direito ao confronto no processo penal de Diogo Rudge Malan. [5] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niterói: Impetus, 2011. p. 117. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niterói: Impetus, 2011. p. 117. U.S. SUPREME COURT. Crawford v. Washington. Opinion of the court. Comments are closed.
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