1 REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL HC 111815, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 09-02-2018 PUBLIC 14-02-2018 Ementa do julgado: Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO. ARTIGO 121 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. ORDEM DEFERIDA PARCIALMENTE PARA DECLARAR INSUBSISTENTE A OITIVA DAS TESTEMUNHAS. 2 O CASO M.H.C. foi denunciado, juntamento com corréu, pela prática do crime previsto no artigo 121, caput, do Código Penal. Em audiência de instrução e julgamento, a MM. Juíza singular ignorou a disposição do artigo 212 do Código de Processo Penal, iniciando a inquirição das testemunhas de acusação. As partes suscitaram questão de ordem, a qual foi negada sob o seguinte fundamento: A praxe dessa magistrada é no sentido de dar início as perguntas a serem formuladas para as testemunhas e depois dar a palavra às partes, sem prejuízo da complementação de novas perguntas pelo juízo, método este que preserva a imparcialidade na colheita da prova e agilização dos trabalhos, sem importar qualquer prejuízo às partes. Contra esta ilegalidade, foi impetrado Habeas Corpus ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde se requereu fosse declarada a nulidade da audiência, ordem a qual foi denegada. Após, foi impetrado habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça, o qual não conheceu do habeas corpus. Por fim, impetrou-se Habeas Corpus ao Supremo Tribunal Federal, que foi distribuído à Primeira Turma, a qual, por maioria concedeu a ordem de habeas corpus para anular a oitiva da testemunha, determinando que outra fosse realizada, vencidos os Ministros que concediam a ordem para anular integralmente a audiência de instrução. 3 OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO O Ministro Marco Aurélio fez constar em sua fundamentação que: A toda evidência, estabeleceu a ilustre magistrada um critério à margem do versado no artigo 212 do Código de Processo Penal, a preceituar que: [...] No caso, registrado o inconformismo da defesa técnica, tem-se que inobservou o Juízo o versado no preceito, formulando inicialmente as perguntas. A ordem jurídica apenas prevê a possibilidade de o próprio juiz veicular perguntas se verificados pontos não esclarecidos tendo em conta o questionamento das partes. Tenho como ocorrida a nulidade. Defiro a ordem para assentar a nulidade do processo-crime a partir da audiência de instrução e julgamento, quando inobservada a norma processual. Ignorou-se toda discussão doutrinária sobre a aplicação do artigo 212 do Código de Processo Penal e concedeu-se a ordem com esta fundamentação. Não obstante a quase ausente fundamentação, os Ministros acabaram debatendo entre si as consequências do descumprimento do artigo, sendo possível destacar as seguintes passagens: O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Então, aqui há o ferimento ao devido processo legal e ao próprio Estado-acusador, que foi uma opção da Constituição para separar o juiz do Ministério Público, do juiz acusador. [...] O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Há aqueles que descumprem a lei, olvidando que a segurança jurídica pressupõe o princípio da legalidade, mas disfarçam; a Colega não disfarçou. Li o trecho lançado. O trecho revela que é praxe dela, Magistrada, dar início às perguntas. [...] O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu queria propor uma medida intermediária, para não fechar os olhos. Entendo que essa nulidade não é absoluta a ponto de anular o processo, é uma nulidade relativa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Houve insurgência desde o início, não ocorreu a preclusão. Também entendo que é relativa. Até julguei caso anteriormente, de videoconferência, e disse que a nulidade quanto ao interrogatório é relativa. [...] O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Chego à conclusão de que se tem, nessa Vara, uma semideusa. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, avisar à semideusa que nós estamos concedendo a ordem para que ela refaça a inquirição e, a partir de então, procure adotar o disposto no artigo tal. […] O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Fica pedagógico e resolve o problema. ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Ministro Marco Aurélio, só para eu entender. Normalmente o juiz faz perguntas complementares depois das perguntas das partes? O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Depois da reforma; antes era presidencial, era o juiz mesmo. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Certo. Portanto, aqui, a insurgência é contra a Juíza ter formulado as perguntas anteriormente às partes. Essa ordem dos fatores altera o produto? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Altera substancialmente. O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Eu fiz milhares de audiências como promotor criminal, altera substancialmente a correlação de forças. Na verdade, dependendo de como é o magistrado instrutor, ele ignora, depois, totalmente as outras perguntas é já, como se fosse um ato... Não era nem presidencial antes, era ditatorial. […] O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Ministro, fica difícil para o Estado-Juiz, iniciando o interrogatório, manter a equidistância. Eis a razão de ser da norma do artigo 212 do Código de Processo Penal. […] O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A minha proposta é conceder em parte a ordem, para refazer só a inquirição das testemunhas. Não se mexe em mais nada. Só isso. Agora, anular o processo todo por essa inversão? 4 PROBLEMATIZAÇÃO Até o advento da Lei nº 11.690/2008, vigorava o sistema presidencialista quanto a inquirição das testemunhas, cabia ao juiz formular perguntas às testemunhas após requerido pelas partes. Assim, o julgador tinha um papel de protagonista da instrução probatória. Com a reforma legal, implementou-se o exame direto e cruzado, colocando-se o julgador no seu devido lugar, qual seja de receptor das provas, podendo, tão somente, complementar pontos não esclarecidos. A reforma, que ocorreu de forma muito tardia, fez com que se resguardasse a imparcialidade do julgador, na medida em que num Sistema Acusatório (tal qual adotado pela Constituição Federal) é possível ao mesmo produzir provas, mas, jamais, como ator principal. Acerca da reforma do art. 212 do Código de Processo Penal, HAMILTON foi pontual e certeiro ao afirmar que "não se pode negar que tal modalidade de inquirição é a mais compatível com o sistema acusatório"[1]. No mesmo sentido, PACELLI leciona que a reforma se amoldou ao sistema acusatório, no qual juiz deve evitar a produção de provas, para que não seja um substituto do órgão acusador[2]. Não obstante, este autor, tal qual os Ministros, defende que o reconhecimento da nulidade demanda demonstração de prejuízo e, inclusive, muito antes do julgado afirmava que "não se pode pensar na anulação do processo unicamente como pedagogia processual", tal qual afirmou o Ministro Fux ("Fica pedagógico e resolve o problema"), efeito que, diga-se de passagem, aplicado apenas 7 anos após a impetração do writ carece de efeitos. À despeito da posição do doutrinador, tem-se que não ocorre "tão só" uma nulidade relativa, mas sim uma nulidade absoluta que independe de prejuízo. Não se pode conceber que uma reforma legal que visa adequar o procedimento penal ao sistema acusatório seja uma mera mudança ao acaso, uma mera irregularidade que será cumprida ao gosto (ao quão inquisidor é) do julgador. A posição em que se coloca o julgador influencia diretamente na forma como o mesmo vê o processo. Tal ponto foi, de forma exímia, destacado pelo Ministro Moraes: O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Eu fiz milhares de audiências como promotor criminal, altera substancialmente a correlação de forças. Na verdade, dependendo de como é o magistrado instrutor, ele ignora, depois, totalmente as outras perguntas é já, como se fosse um ato... Não era nem presidencial antes, era ditatorial. A afirmação do Ministro vai de encontro ao que leciona Pacelli, ao cuidar da iniciativa probatória do juiz e sua imparcialidade, quando afirma que "imparcialidade no que se refere à atuação do juiz no processo, de modo a impedir que este adote postura tipicamente acusatória no processo"[3]. Se o julgador ignora a disposição do artigo, coloca-se efetivamente numa posição "ditatorial", numa posição subjetiva de acusador, fazendo vista grossa aos princípios que regem um sistema acusatório. Sobre o reiterado desrespeito ao artigo 212 do CPP e a vinculação inquisitva que decorre da mesma, STRECK leciona:
LOPES JR., ao cuidar especificamente do julgado objeto de estudo, fez exímia crítica:
Passaram-se 10 anos da reforma e, até hoje, há muita persistência por parte dos magistrados em atender a lei e à Constituição Federal, razão pela qual não causa surpresa o desconhecimento fático (e legal?) do Ministro Barroso, quando perguntou ao seus pares: "Normalmente o juiz faz perguntas complementares depois das perguntas das partes?". Não há mais espaço para o questionamento ("a ordem dos fatores altera o produto?") feito pelo Ministro, pois só existe uma resposta possível: a ordem dos faltores altera o produto, ignora a supremacia da lei, sistema acusatório, paridade de armas e imparcialidade do juízo. Iuri Victor Romero Machado Advogado Criminal e Professor de Processo Penal Especialista em Direito e Processo Penal Especialista em Ciências Criminais e práticas de advocacia criminal Pós graduando em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná REFERÊNCIAS HAMILTON, Sérgio Demoro.Estudos de Processo Penal, 4ª Série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. LOPES JR., Aury. Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-nov-17/limite-penal-finalmente-cumprirao-artigo212-cpp. Acesso em 03. jun. 2018. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. REBOUÇAS, Sérgio. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Juspodivm, 2017. STRECK, Lênio. Disponível em https://www.conjur.com.br/2013-nov-14/senso-incomum-tanto-descumpre-lei-ninguem-faz-nada. Acesso em 03 jun. 2018. [1] HAMILTON, Sérgio Demoro. Estudos de Processo Penal, 4ª Série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 146. [2] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 423. [3] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 336. [4] STRECK, Lênio. Disponível em https://www.conjur.com.br/2013-nov-14/senso-incomum-tanto-descumpre-lei-ninguem-faz-nada. Acesso em 03 jun. 2018. [5] LOPES JR., Aury. Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-nov-17/limite-penal-finalmente-cumprirao-artigo212-cpp. Acesso em 03. jun. 2018. Comments are closed.
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