 Artigo do colunista Iuri Machado sobre o caso de legítima defesa da honra e decisão manifestamente contrária à prova dos autos, relacionando com casos da Corte Interamericana de direitos humanos, vale a leitura! ''Diante de teses inconvencionais, que podem sujeitar o Brasil a condenações perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, faz-se necessário que se permita o manejo do recurso por parte da acusação''. Por Iuri Machado 1 REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL
REsp 203.632/MS, Rel. Ministro FONTES DE ALENCAR, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2001, DJ 19/12/2002, p. 454. Ementa do julgado: RESP. JÚRI. LEGITIMA DEFESA DA HONRA. VIOLAÇÃO AO ART. 25 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA 07 DO STJ. 1. Relata a denúncia haver o marido, incurso nas sanções do art. 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal, efetuado diversos disparos contra sua mulher, de quem se encontrava separado, residindo ela, há algum tempo (mais de 30 dias), em casa de seus pais, onde foi procurada, ao que parece, em tentativa frustrada de reconciliação, e morta. 2. A absolvição pelo Júri teve por fundamento ação em legítima defesa da honra, decisão confirmada pelo Tribunal de Justiça, ao entendimento não ser aquela causa excludente desnaturada pelo fato de o casal estar separado, há algum tempo, e porque "a vítima não tinha comportamento recatado". 3. Nestas circunstâncias, representa o acórdão violação à letra do art. 25 do Código Penal, no ponto que empresta referendo à tese da legítima defesa da honra, sem embargo de se encontrar o casal separado há mais de trinta dias, com atropelo do requisito relativo à atualidade da agressão por parte da vítima. Entende-se em legítima defesa, reza a lei, quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 4. A questão, para seu deslinde e solução, não reclama investigação probatória, com incidência da súmula 7 do STJ, pois de natureza jurídica. 5. Recurso conhecido e provido. 2 O CASO O julgado tratou de recurso especial interposto pela assistente de acusação em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (em diante, TJMS), que negou provimento ao recurso do Ministério Público que tinha como base o art. 593, III, “d”, do Código de Processo Penal e manteve decisão absolutória proferida pelo Tribunal do Júri em face de J.N.S., que havia sido pronunciado pelo crime do artigo 121, §2º, incs. I e IV, do Código Penal. Constou no acórdão: "APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – ABSOLVIÇÃO – LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA – IRRESIGNAÇÃO DO MP E ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – VERSÃO DO RÉU RAZOAVELMENTE SUSTENTADA PELAS PROVAS – DECISÃO MANTIDA – IMPROVIMENTO. Se a versão do réu encontra-se amparada, mesmo que razoavelmente nas provas, onde testemunhas afirmam que a vítima tinha comportamento desregrado e em desacordo com a vida de casada, há que se dar crédito à motivação da prática do delito aludida pelo agente, mantendo-se a absolvição" (fl. 311). O Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento do recurso, o qual foi provido por maioria, tendo o Relator Ministro Fontes de Alencar proferido voto vencido pelo não conhecimento, tendo consignado que “o meu voto não foi sustentando a tese conduzida no Tribunal do Júri. O meu voto foi no sentido de que matéria de fato não pode ser apreciada por esta Corte”. 3 OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO O Ministro Fernando Gonçalves constatou que o TJMS manteve a decisão do Tribunal do Júri “acolhendo a tese da legítima defesa da honra, não desnaturada pelo fato de o casal estar separado, há algum tempo, e porque ‘a vítima não tinha comportamento recatado’”. Segundo o Ministro, a tese da legítima defesa estaria em descompasso com a legislação, pois o casal estava separado há mais de 30 dias e haveria “atropelo do requisito relativo à atualidade da agressão por parte da vítima”. Devido ao lapso temporal, o Ministro entendeu que ocorreu revide e não defesa. Após análise do dissídio jurisprudencial trazido pela recorrente, o Ministro consignou que: Em suma, nos termos em que colocado o debate, para, na dicçãodo Min. ANTÔNIO VILLAS BOAS, evitar que se atribua legitimidade a uma reação despida de atualidade, em função da separação do casal, pode-se, sem adentrar ao terreno probatório, concluir, a par da ofensa à letra do art. 25 do Código Penal e ao dissenso pretoriano verificado, pela necessidade de novo julgamento, a teor do disposto no art. 593, III, d do CPP. O Ministro Paulo Galloti proferiu voto conjunto afirmando que não há como se verificar a legítima defesa da honra com o disposto no art. 25 do Código Penal, pois a “compreensão de que a honra é atributo pessoal, que não pode ser maculada por comportamento de terceiro, como no caso, uma vez que, quem teria a sua honra arranhada seria a própria vítima, se é que se comportou como afirmado”. Concluiu o Ministro no sentido de que a autonomia e independência do Tribunal do Júri “não podem ser levado a extremos”, possibilitando a quesitação da legítima defesa da honra. 4 PROBLEMATIZAÇÃO A tese da legítima defesa da honra, apesar de não encontrar (nem nunca ter encontrado) resguardo no art. 25 do Código Penal, constantemente é utilizada nos tribunais do júri Brasil afora. A tese fascina muitos profissionais e todos aqueles que atuam no plenário do júri certamente já pesquisaram (dentre tantos casos de grande repercussão) matérias sobre o julgamento de Doca Street, cuja defesa foi patrocinada por Evandro Lins e Silva. Uma breve consulta das palavas-chave “legítima defesa da honra” nos buscadores de jurisprudência dos tribunais demonstra a persistência da tese no Brasil: no Supremo Tribunal Federal (STF) aparecem 8 acórdãos e 5 decisões monocráticas; no Superior Tribunal de Justiça (STJ) aparecem 10 acórdãos e 85 decisões monocráticas; no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) aparecem 73 acórdãos relacionados a homicídios[1]. Curiosamente, a tese da legítima defesa da honra é usada quase que exclusivamente por homicídios cometidos homens em face de suas companheiras, conforme estudo realizado por Nuñez Cetina no México, mas que se aplica ao Brasil, conforme Martina Lassale: Núñez Cetina (2015) también ha explorado las disparidades de género en el castigo dehomicidio. Su investigación, centrada en la Ciudad de México para un periodo anterior,1929-1971, analizó los argumentos de los jueces en las sentencias de los llamados“homicidios pasionales”. Entre estos casos, un 5% correspondía a homicidios cometidospor mujeres, y todos ellos fueron caratulados como homicidios agravados o comohomicidios resultantes de una pelea, por lo cual fueron castigados con más de 10 añosde prisión. En cambio, entre los homicidios cometidos por varones, un 60% fueronconsiderados homicidios para defender el honor, y entonces penados con entre 2 y 8años de reclusión, un 30% homicidios en emoción violenta, y el resto fueron absueltos.En este sentido, puede verse que los hallazgos de Nuñez Cetina se encuentran en líneacon los de los trabajos de Azaola correspondientes a la década del ’90. Ao analisar (e rechaçar) a tese da legítima da honra, Leonardo de Bem explica que a mesma decorre de uma “concepção machista de honra” que leva em consideração a reputação do homem e de sua companheira, ignorando-se a avaliação que a pessoa deve fazer de si (2020, p. 121). O professor cita julgado proferido pelo STJ, Resp nº 1517, em que o Relator Ministro José Candido afirmou que “se o indivíduo defende a honra de sua mulher, é possível falar-se em legítima defesa, em quantidade proporcional à agressão” e que “não é possível falar-se em legítima defesa da honra do marido, nos casos de adultério, porque o gesto da mulher é de sua parte espontâneo”. Apesar de seu constante uso, não se tem notícias de doutrinadores que defendam a tese atualmente. E, certamente, tal defesa seria motivo de constrangimento, pois, além da duvidosa constitucionalidade da mesma, sua inconvencionalidade é indiscutível. A Convenção Americana de Direitos Humanos protege o direito à vida em seu artigo 4º, sendo que a Corte IDH tem especial preocupação com a violência praticada em face das mulheres: La Corte IDH ha indicado que para establecer un incumplimiento del deber de prevenir violaciones a los derechos a la vida e integridad personal por parte del Estado: [D]eben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficazante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres yniñas pueden ser víctimas de violencia. Sobre as garantias judiciais (art. 8º da CADH), a Corte IDH tem reiteradas decisões no sentido de que a persecução penal deve ser idônea: ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo encuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección. (2019, p. 796) Assim, não pode o Brasil, por nenhum de seus poderes, tolerar violências contra as mulheres, pois que isto “favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres” (2019, 53). Outrossim, a Corte IDH já consignou que o Poder Judiciário deve realizar controle de convencionalidade de suas normas internas, devendo levar em consideração, além da Convenção Americana de Direitos Humanos, “la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (Caso Almonacid Arellano vs. Chile). Ocorre que a Constituição Federal protege a instituição do júri (art. 5º, XXXVIII), sendo que os crimes dolosos contra vida devem ser julgados pelo tribunal popular, sendo assegurados a plenitude de defesa e soberania dos veredictos, dentre outros. Assim, imperioso nos questionarmos: 1º) pode o defensor sustentar a legítima defesa da honra em plenário?; 2º) Caso o Conselho de Sentença reconheça a tese defensiva, poderia a acusação recorrer sob fundamento de que a decisão seria manifestamente contrária à prova dos autos? A primeira questão passa necessariamente pela avaliação do princípio da plenitude de defesa, que como sabe não se limita aos argumentos exclusivamente jurídicos (não é comparada à ampla defesa), i.e., ela abarca todo tipo de argumentação apta convencer os jurados da tese defensiva, segundo STRECK “ela abrange uma argumentação que transcende a dimensão meramente jurídica, na medida em que admite aspectos de ordem social, cultural, econômica, moral, religiosa, etc.” (2016, p. 766). Assim, poder-se-ia afirmar que o discurso de defesa da honra se encontra abarcado numa determinada ordem cultural e moral. Apesar de reprovável, muitas cidades interioranas (por óbvio, não só) do Brasil ainda possuem uma concepção cultural machista, segundo a qual as mulheres devem obediência ao homem, que exerce o controle sobre o corpo e moral femininas. Não por outro motivo, dados da Secretaria de Segurança Pública de São Paulo demonstram a significativa diferença no número de crimes de feminicídio: Estatísticas da Secretaria de Segurança Pública de São Paulo (SSP-SP) mostram que o interior do Estado, que concentra 23,5 milhões de habitantes, registra até cinco vezes mais casos de violência contra a mulher em relação à capital, com seus 12 milhões de moradores. Em Jundiaí, o número de ocorrências registradas na Delegacia da Mulher dobrou nos três primeiros meses de 2017 em relação ao ano passado. (disponível em: <https://agenciapatriciagalvao.org.br/violencia/violencia-contra-mulher-e-maior-no-interior-de-sp/>. Acesso em 05.10.2020) Como os limites da plenitude de defesa não foram delimitados pelo legislador, mas tão somente as vedações materiais (art. 478 do CPP), tampouco a doutrina aprofunda no princípio, tem-se que a defesa poderia argumentar a legítima defesa da honra em plenário, todavia, o juiz-presidente não poderia formular quesito específico sobre a tese defensiva, limitando-se a formular o quesito genérico (conforme consta do julgado em estudo). Certamente, tal afirmativa pode causar desconforto em muitas pessoas, mas não consegue se visualizar o Juiz cerceando o direito à palavra do defensor ou a autodefesa do acusado. Pensa-se, caberia ao Ministério Público e Defensoria Pública agirem nas comunidades em que fossem realizados os julgamentos, a fim de que demonstrassem à população que qualquer discurso no sentido de que o homem pode matar a mulher é inaceitável e deve ser prontamente repelido. Quanto à segunda questão: caso o acusado seja absolvido com a utilização exclusiva da tese da legítima defesa da honra, poderia a acusação recorrer alegando que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos? Para responder à questão, imperioso ressaltar que a decisão do conselho de sentença é formada com base no sistema da íntima convicção, inclusive, conforme determinação legal do art. 472 do CPP (“proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”). Os jurados não são obrigados a motivar suas decisões, o que é alvo de severas críticas por parte de muitos doutrinadores. Contra tais críticas, importante apontar que a Corte IDH entende convencional a ausência de fundamentação explícita por parte dos jurados: Se destaca, en particular, que en el referido caso la Corte señaló que la falta de exteriorización de la fundamentación del veredicto no vulnera en sí misma la garantía de la motivación ya que, en efecto, todo veredicto siempre tiene motivación, aunque como corresponde a la esencia del jurado, no se expresa. La Corte consideró que lo que correspondía analizar era si el procedimiento penal en su conjunto ofrecía mecanismos de salvaguardia contra la arbitrariedad y que permitieran comprender las razones del veredicto –no acotado al acusado sino también a la víctima o a la parte acusadora. Muito embora se considere a ausência de fundamentação como sendo arbitrária, ela se faz necessária para resguardar o sigilo das votações. Os jurados não podem ter nenhuma espécie de receio de que seus votos venham a ser descobertos, o que é possível fazer, v.g., mediante um mapeamento de fundamentações de jurados. Ainda, contra o suposto excesso de condenações fundamentadas com base em inquéritos policiais ou com base em suposições, nada é capaz de demonstrar que os jurados decidam pior que juízes togados, aliás, estudos indicam que a absolvição é maior entre jurados: Enquanto na Vara de Violência Doméstica as absolvições com declaração de inocência representam apenas 14,6% do total de sentenças, nas Varas Criminais de competência geral esse percentual é de 18,4%, ou seja, bem próximos os números; nos Tribunais do Júri esta mesma decisão está presente em 45,2% das sentenças. Conclui-se, portanto, que a punitividade é maior significativamente entre os magistrados de carreira se comparados com os jurados leigos que formam o Conselho de Sentença nos julgamentos do Tribunal do Júri. Semelhante conclusão chegou Klaus Sessar, em pesquisa que realizou na Alemanha assim que houve alterações legislativas com a finalidade de mitigação da punição ou arquivamento das lides penais. (CAPELA, 2013, p. 110) A ausência de motivação aliada a absolvição no quesito genérico (“o jurado absolve o réu?”) faz com que a decisão dos jurados se torne, em regra, irrecorrível, pois conforme Eliete Costa SILVA JARDIM lecionou de forma irretocável “ninguém jamais saberá se os jurados julgaram com base nas provas ou se a decisão foi fundada em causas supralegais, razões humanitárias, clemência ou uma infinidade de possibilidades que podem permear a mente do julgador” (2016, p. 606). Como dito, em regra, pois cabe exceções. Diante de teses inconvencionais, que podem sujeitar o Brasil a condenações perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, faz-se necessário que se permita o manejo do recurso por parte da acusação. Em recente julgamento, Caso Roche Azaña Y Otros Vs. Nicaragua, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos teve de se manifestar sobre a possibilidade de recurso pela acusação e pela vítima, quando diante de uma situação que violava direitos humanos, tendo afirmado que: a.3 Ausencia de recurso contra el veredicto absolutorio 81. La Comisión sostuvo que la legislación nicaragüense establecía la imposibilidad de apelar el veredicto del Tribunal de Jurados, por lo que el procedimiento no ofreció las garantías suficientes para escrutar tal decisión y asegurar que la misma no fuera arbitraria ni violatoria de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial. A Corte IDH não chegou a se manifestar sobre a ausência de recurso, pois entendeu que não participação da vítima no processo por si só já caracterizaria violação à Convenção (tese que antecedia a do recurso), condenando a Nicarágua pela violação dos artigos 4.1, 5.1, 8.1 e 25, todos da Convenção[2]. Nada obstante a ausência de manifestação da Corte IDH, o Juiz Eugenio Raúl Zaffaroni proferiu importante voto conjunto. Do voto resta nítido que o Estado tem o dever de perseguir violações a direitos humanos, sejam ou não praticadas por agentes do Estado: La responsabilidad internacional del Estado no surge de la mera producción de resultados, por graves que fuesen, y tampoco necesariamente de la comisión de los delitos, sino de la impunidad de éstos, cuando es arbitrariamente selectiva y afectan bienes jurídicos internos pero que también son Derechos Humanos que el Estado está obligado internacionalmente a garantizar. Los delitos bien pueden haber sido cometidos por personas no vinculadas al Estado, pero la lesión al derecho humano a la vida, desde la perspectiva internacional, consiste precisamente en la impunidad de estos delitos cuando el Estado haya tenido la posibilidad material de investigarlos y penarlos. Para fundamentar seu voto, Zaffaroni citou a grave violação aos direitos das mulheres julgados pela Corte IDH no caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco Vs. México, concluindo que “a mi juicio esta es la impunidad que se señala en esta misma sentencia como violatoria del Derecho Humano a la vida y a la integridad física, que representa al mismo tiempo el incumplimiento estatal de la obligación impuesta por el derecho internacional de garantizar la vida de toda persona, al que se vincula el Estado en función de su condición de parte de la CADH”. Assim, percebe-se que, quando utilizada a tese da legítima defesa da honra, impossibilitar o recurso da acusação, quando a decisão dos jurados for a absolutória do quesito genérico fere direitos humanos, não podendo ser convalidada pela jurisprudência, sob pena de propiciar “un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada” (2020, p 17). De tal modo, urge que o plenário do STF fixe em quais hipóteses o recurso pode ser admitido, não permitindo decisões como a tomada pela 1ª Turma recentemente em que o recurso da acusação não pode ser conhecido (disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=452595>. Acesso em 05.10.2020). Iuri Victor Romero Machado Advogado Criminal e Professor de Direito Penal e Processo Penal. Especialista em Direito e Processo Penal. Vice-Presidente da Comissão de Assuntos Penitenciários da ANACRIM-PR. REFERÊNCIAS BEM, Leonardo Schmitt de; MARTINELLI, João Paulo Orsini. Direito penal lições fundamentais: crimes contra a pessoa: v.2. 1.ed. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2020. Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. _____. Cuadernillo De Jurisprudencia De La Corte Interamericana De Derechos Humanos Nº 4: Derechos Humanos Y Mujeres. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo4.pdf?fbclid=IwAR2HYPKRUcCXGiGrRHLc49Kn9GkpdW3da0j_B10lYbiNGAq_miATVLFUtwg>. Acesso em 05.10.2020. JARDIM, Eliete Costa Silva. Tribunal do Júri- absolvição fundada no quesito genérico: ausência de vinculação à prova dos autos e irrecorribilidade. In JARDIM, Afrânio Silva; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinhode. Direito processual penal: estudos e pareceres. 14. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. LASSALE, Martina. 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El Estado es responsable por la violación del derecho a la integridad personal, consagrado en el artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, en perjuicio del señor Patricio Fernando Roche Azaña, en los términos de los párrafos 50 a 72 de la presente Sentencia.3. El Estado es responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio del señor Patricio Fernando Roche Azaña, la señora María Angelita Azaña Tenesaca y el señor José Fernando Roche Zhizhingo, en los términos de los párrafos 84 a 94 de la presente Sentencia.4. El Estado es responsable por la violación del derecho a la integridad personal, consagrado en el artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de la señora María Angelita Azaña Tenesaca y del señor José Fernando Roche Zhizhingo, en los términos de los párrafos 100 a 102 de la presente Sentencia.
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