LIBERDADE POSITIVA E LIBERDADE SUBSTANCIAL: dois sentidos e o desafio da jurisdição constitucional brasileira na tutela concreta da liberdade O presente texto não se propõe exaustivo e talvez nem mesmo estritamente linear: trata-se, antes de tudo, de uma reflexão temperadamente crítica e alicerçada em diálogos com outras ponderações que já vertemos tanto aqui, neste espaço, como em outros âmbitos acadêmicos. Da pauta de complexidades que preenchem a agenda da democracia contemporânea certamente o tema da liberdade assoma não somente como um dos mais singulares, mas também como um dos mais necessários. Em tempos de uma sociedade dinamicamente veloz e vincada por relações intersubjetivas instáveis e flexíveis (características que descendem das noções de hipermodernidade, de Gilles Lipovetsky, e modernidade líquida, de Bauman), dizer-se (ou pretender-se) livre tornou-se amplamente comum, ainda que, com certa nota de tristeza, possa-se concluir que a liberdade referida nessas afirmações pouco se concretiza na realidade. Ponderar sobre a liberdade engendra, ao seu turno, tarefa inafastável e de ímpar importância, principalmente se for levado em conta o cenário que serve de contexto ao tema em nosso país, justamente por ele exprimir também um possível desafio, posto ao intento de identificar o tratamento jurídico da liberdade no espaço da jurisdição constitucional brasileira, levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal. Tal desafio é agasalhado por dificuldades, que exsurgem já no momento em que se busca definir qual significado que se pode extrair do significante liberdade. Assim como não é tarefa simples definir o que é o direito (como Hart há muito já nos antecipou[1]), saber quais conceitos podem ser englobados sob o pálio de liberdade evoca perspectivas que solapam a exclusividade do prisma jurídico. É que a liberdade, além de outras medidas, pode ser colocada e aferida essencialmente a partir do sujeito concretamente considerado, inserto no bojo das relações interpessoais que cotidianamente trava no campo social. Bem por isso é que não há uma liberdade, mas sim liberdades[2], em via plural, que evocam significantes diversos que perpassam, para dizer pouco, os campos penal, civil e constitucional do direito encarado como espaço epistemológico. Logo, necessário é firmar, antes de tudo, qual significado se intenta dar aqui ao vocábulo liberdade, levando em conta escolhas epistemológicas, metodológicas e, ainda, sociológicas. Anima-nos uma ideia de liberdade que contemple a livre construção da personalidade de cada pessoa a partir das escolhas que ela realiza, fazendo com que essas mesmas escolhas possam ser revestidas de eficácia normativa para que, então, se possa realmente entrever sua respectiva forma jurídica de proteção, no sentido da autodeterminação. Encampam-se neste contexto questões sensíveis da manifestação de vontade, como a interrupção antecipada da gestação, liberdade de expressão e autonomia sobre o próprio corpo, tópicos que promovem, sob o sopro do vento constitucional, a movimentação do discurso jurídico nos oceanos do direito civil e do direito penal. Essas são, portanto, as escolhas epistemológicas e sociológicas que encetam a reflexão sobre a liberdade neste texto que, nesse quadrante de ideias, muito se aproxima da noção de liberdade positiva, primeiro “sentido” do tema que se busca estampar nestas linhas. Metodologicamente, no entanto, cumpre firmar uma observação. Em linhas gerais, a liberdade positiva implica na autoafirmação da pessoa de acordo com as suas próprias compreensões, tornando-se ela efetivamente “senhora de si mesma”. Marco teórico de ampla relevância sobre o tema é visto em Isaiah Berlin, que em ensaio clássico buscou assim definir a liberdade positiva:
Vê-se com clareza que, no alinhamento teórico supra, a liberdade positiva significaria, em última medida, o agir do homem de acordo com suas próprias escolhas, em atenção à sua soberania no que tange à definição dos rumos de sua vida, motivado pela razão. “Sinto-me livre na medida em que creio na verdade disso e sinto-me escravizado na medida em que me forçam a reconhecer que tal verdade não existe”[4]: eis o desenho, para Berlin, da projeção da adjetivação positiva ao conceito de liberdade. Nesse quadrante de ideias, a liberdade pode ser apreendida como poder que propicia a autodeterminação de cada sujeito. Essa perspectiva vem arrimada nas ponderações de Oscar Handlin e Mary Handlin que, no contraste das proposições hobbesianas de liberdade, afirmam que a “medida da falta de liberdade é a falta de poder”, sendo livre a pessoa que “tem capacidade de agir e fazer outros agirem”.[5] E, se a liberdade positiva se esteia na acepção da autodeterminação do indivíduo, sua antagonista, definida na liberdade negativa, irá privilegiar um espaço de não coerção no qual a pessoa pode fazer aquilo que não lhe é vedado.Essa definição de liberdade atinge diretamente aquilo que Hayek definirá como justo, que está além do “[...] equilíbrio de interesses particulares em jogo num caso concreto, ou mesmo dos interesses de classes determináveis de pessoas [...]”. Assim, o justo, derivado da liberdade, não depende da vontade do homem em fazer aquilo que persegue, mas sim da razão, sendo justo aquilo que se mostra coerente dentro de um sistema de regras.[6] Nesse influxo, é possível identificar duas importantes conclusões: de um lado, vê-se que tal conceito de liberdade negativa não satisfaz o núcleo normativo do princípio da dignidade da pessoa humana que, em plano constitucional, arrima a livre construção da personalidade; de outro, pode-se afirmar que o conceito de liberdade positiva permite uma ampliação que ultrapassa os limites traçados pela teorização de Isaiah Berlin, sendo possível retirá-la do conceito que define a “pessoa como senhora de seu destino” para alçá-la a uma noção de liberdade positiva vivida, que reconhece o seu locus em espaços de intersubjetividade.[7] Tal perspectiva da liberdade positiva, devidamente vivida em lugar de atuação em espaço de não coerção, equaliza-se à repersonalização do direito como um todo, ensejada pelas inferências das disposições constitucionais; logo, falar da proteção da pessoa concretamente considerada importa em respeitar também as escolhas por ela realizadas, como ponderou o Ministro Edson Fachin em recente publicação.[8] Ademais, das possíveis dimensões captáveis da dignidade da pessoa humana, em sentido principiológico, também é possível entrever outro conceito de liberdade caro à preocupação deste texto com a livre construção da personalidade.Estamos a referir, neste passo, sobre as noções de liberdade substancial e de dimensão prestacional da força normativa decorrente da dignidade da pessoa humana. A dignidade, como já assumido, estrutura-se como qualidade própria ao homem, na concretude de sua existência, exprimindo-se também a noção perceptível de vida digna que deve ser tutelada por meio de condutas proativas e positivas, passíveis de consolidação pelo Estado ou mesmo por particulares. Como bem pontua Carlos Eduardo Pianovski, “a normatividade assume a dignidade como qualidade inerente a cada ser humano concreto, e que antecede ao direito, e permite sua tutela inclusive por meio de prestações positivas.”[9] Logo, no eixo da livre construção da personalidade, a noção de vida digna pode ser projetada, por exemplo, na escolha da própria pessoa em estado irreversível de gravidade de saúde em não se submeter a determinados tratamentos, sendo assistida por profissional da medicina que não prolongue artificialmente a sua vida, questão que traz para luz o necessário debate sobre a ortotanásia e os efeitos jurídicos da Resolução nº 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina. Tal perspectiva importa na assunção da escolha a ser realizada por cada sujeito acerca do seguimento de sua vida, revelando-se “[...] premente a tutela da liberdade existencial”[10]. Em tal contexto, que envelopa a livre escolha a ser promovida pela pessoa, é possível assumir que a noção de liberdade substancial pode, ao lado do conceito de liberdade positiva, contribuir para a efetivação da dimensão prestacional da dignidade da pessoa humana. A liberdade substancial refere-se, a rigor, à perspectiva teórica desinente das teorizações de Amartya Sen, consistindo, em breve definição, como a possibilidade real do ser humano realizar e fazer o que valoriza a partir de um conjunto mínimo de capacidades que possui[11]. Para atrelarmos tal ponderação a um caso prático, voltamos, então, para a possibilidade de escolha efetiva que o sujeito realiza sobre a definição de não se submeter a determinados tratamentos, a qual antes referimos. Sendo factível a realização de tal escolha, erige-se o conjunto capacitatório, ou de capacidades, referidos por Amartya Sen, que constitui, por conseguinte, a liberdade substancial promovida inicialmente pela factibilidade de eleição (ou seja, pela possibilidade verdadeira e efetiva da realização de escolhas sobre os dados que se quer proteger) promovida também por meio do auxílio da dimensão prestacional da dignidade da pessoa humana. Acolchetando tais ponderações, aponta Carlos Eduardo Pianovski que:
Eis que tais ponderações permitem, portanto, o encadeamento das noções de liberdade positiva e liberdade substancial com o conteúdo normativo da dimensão prestacional identificável no princípio da dignidade humana, revestindo de força normativa determinada escolha realizada pela pessoa na livre construção de sua personalidade. Sem prejuízo disso, outra tarefa de difícil execução é identificada na tutela da liberdade (preenchida pelos sentidos acima esposados) no plano da jurisdição constitucional. Muito embora se identifique no Supremo Tribunal Federal exemplos claros do enfretamento da questão (como na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, na qual se promoveu interpretação conforme à Constituição aos arts. 124 e 126 do Código Penal para tutelar o aborto em caso de anencefalia e, mais recentemente, no Habeas Corpus nº 124.306, no qual se aplicou a mesma técnica, agora sob a batuta do Ministro Luís Roberto Barroso, a fim de elidir a interrupção voluntária da gestação até o seu primeiro trimestre da tipificação criminal promovida pelos mesmos dispositivos), a liberdade, em seu plúrimo prisma de projeção, ainda carece de tutela efetiva, principalmente pela contemporânea ausência de harmonia entre os postulados prospectivos da Constituição e a leitura feita pela sociedade como um todo. Para o corrente ano, voltaremos a essa temática da tutela da liberdade no campo da jurisdição constitucional como forma de solidificar as reflexões acerca de questões que possam promover a necessária imbricação entre o direito constitucional e o direito penal. Assim, entende-se cumprir melhor o desiderato desta coluna em propiciar a todos que sobre ela deitarem os olhos a oportunidade de debater sobre a formação da recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matérias conexas à pretensão punitiva do Estado. Até a próxima publicação! Rafael Corrêa Professor de Direito Constitucional Mestre em direito das Relações Sociais REFERÊNCIAS BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade. In: ______. Quatro Ensaios sobre a Liberdade. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1981. FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil. Sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015. ______. Teoria Crítica do Direito Civil. À luz do novo Código Civil brasileiro. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. HANDLIN, Oscar. HANDLIN, Mary. As Dimensões da Liberdade. Rio de Janeiro: Editora Fundo de Cultura, 1964. HART, Herbert. L. A. O Conceito de Direito. 3ª Ed. Lisboa: Fundação CalousteGulbenkian. MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. O conceito de direito social e racionalidade em conflito: Ewald contra Hayek. In: _____. Ensaios de Teoria do Direito. São Paulo: Saraiva, 2013. PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos Fundamentais do Direitos Civil e Liberdade(s). Repensando a dimensão funcional do contrato, da propriedade e da família. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2011. ______. Dignidade da pessoa humana. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin [Coord.] Direito Constitucional Brasileiro. Vol. I. Teoria da Constituição e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. NOTAS [1] “Poucas questões respeitantes à sociedade humana têm sido postas com tanta persistência e têm obtido respostas, por parte de pensadores sérios, de formas tão numerosas, variadas, estranhas e até paradoxais como a questão o que é o direito? Mesmo se limitarmos a nossa atenção à teoria jurídica dos últimos 150 anos e deixarmos de lado a especulação clássica e medieval acerca da natureza do direito, encontraremos uma situação sem paralelo em qualquer outra matéria estudada de forma sistemática como disciplina acadêmica autônoma.” HART, Herbert. L. A. O Conceito de Direito. 3ª Ed. Lisboa: Fundação CalousteGulbenkian. p. 5. [2] Do campo do Direito Civil, encontramos nas lições de Carlos Eduardo Pianovski o alerta importante do caráter plúrimo da liberdade: “Assim, nao se trata de saber o que seria a liberdade ‘em si’, mas, sim, em que consiste a liberdade em determinado contexto e sob a ótica de um determinado saber - e, por isso, se trata de uma investigação de caráter epistemológico, mais que sociológico, sem, todavia, ignorar que a dimensão epistemológica não pode vir desgarrada do estado do saber à luz do qual o objeto será construído e analisado.” PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos Fundamentais do Direito Civil e Liberdade(s). Repensando a dimensão funcional do contrato, da propriedade e da família. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2011. p. 101. [3] BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade. In: ______. Quatro Ensaios sobre a Liberdade. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1981. p. 142. [4] Idem. [5] Como afirmam os autores: “O prisioneiro ou o escravo é reconhecível não tanto pelas restrições que coíbem, como pela incapacidade de agir e fazer outros agirem. As algemas e as grades podem contribuir para sua incapacidade, mas não são suficientes para descrevê-la ou explicá-la. Ao contrário, o homem livre é aquêle que tem capacidade de agir e fazer outros agirem. A liberdade de Robinson Crusoe não é mensurável pela falta de uma autoridade sôbreêle, mas pela extensão de sua capacidade fazer o que êle desejasse fazer. O paciente no hospital permanece libre na proporção do que êle retém da capacidade de agir dentro das restrições que êle aceita. Sua liberdade é inerente ao poder que êle retém.” HANDLIN, Oscar. HANDLIN, Mary. As Dimensões da Liberdade. Rio de Janeiro: Editora Fundo de Cultura, 1964. p. 27. [6] A análise é fomentada por Ronaldo Porto Macedo Júnior: “Para Hayek o fato de algo ser ou não justo não depende de vontade, mas sim de razão, vale dizer, o que determina o critério de justiça é sua coerência dentro de um determinado sistema. Obviamente Hayek acredita haver apenas uma racionalidade possível, i.e., a racionalidade liberal a qual ele se preocupa expor.” MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. O conceito de direito social e racionalidade em conflito: Ewald contra Hayek. In: _____. Ensaios de Teoria do Direito. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 73. [7] PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos Fundamentais do Direitos Civil e Liberdade(s). Repensando a dimensão funcional do contrato, da propriedade e da família. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2011. p. 25. [8] Também contemplando a inserção da sobredita “liberdade vivida” no direito de família, assim pontuou Luiz Edson Fachin: “Foi na medida dessas transformações que a constitucionalização do direito buscou, nos princípios e valores constitucionais, a ressignificação dos institutos do Direito Civil, promovendo, com isso, a repersonalização do direito privado, que fez deslocar o foco jurídico do patrimônio (sem, por evidente, mitigá-lo como garantia) apra a pessoa em si. [...] Nesse andamento, importa destacar que se a família for pensada em um viés plural e aberto, apreendida como espaço de autoconstituiçãocoexistencial, não caberia nem ao Estado nem à comunidade a definição exclusiva de como essa autoconstituição será desenvolvida, em quais pilares essa autoconstituição se sustentará ou quais cores passará ela a ela a exprimir. Tocaria, pois, ao Estado uma proteção inclusiva. Pretender, assim, projetar uma espécie de arrimo a tal painel de possibilidades, no âmbito dessas perspectivas, traduz o sinônimo de respeitar e acatar escolhas pessoais, isso porque se trata, mais do que afirmar liberdade de fazer escolhas no lugar da não-proibição, de verdadeiramente se cogitar uma liberdade vivida.” FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil. Sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015. p. 162-163. [9] PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Dignidade da pessoa humana. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin [Coord.] Direito Constitucional Brasileiro. Vol. I. Teoria da Constituição e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 180. [10] Luiz Edson Fachin, em acutíssima reflexão, bem ponderou a necessidade de tutela da personalidade da pessoa humana em projeção virtual, que pode ser apreendida, neste espaço, no âmbito da proteção de dados pessoais: “Projeta-se este desafio à proteção da personalidade no ambiente virtual, cuja construção da dignidade individual e correlacional se estabelece paralelamente ao agravamento do consumismo e do controle de informações pessoais por entidades públicas e privadas sob os mais diversos aspectos, que vão da segurança pública ao mapeamento das relações de consumo. [...] alvitra-se a proteção do anonimato e da livre criação de uma identidade virtual paralelamente à paradoxal necessidade de tutela dos direitos alheios, postos em risco pelo abuso da identidade virtual e do próprio anonimato.” FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. À luz do novo Código Civil brasileiro. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 145. [11] SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 32. [12] PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Dignidade da pessoa humana. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin [Coord.] Direito Constitucional Brasileiro. Vol. I. Teoria da Constituição e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 181. Comments are closed.
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