O que se entende por “Ordem Pública”?

a pergunta que se faz é: A ordem pública fere o Estado Democrático de Direito?

Por Mariana Coelho Cantú

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Esse texto, tem por objetivo apontar para o significado de ordem pública, aquela inserida no artigo 312, do Código de Processo Penal, ou seja, faz-se necessário a compreensão do termo ordem pública, e como o mesmo é visto pelo direito processual penal, para depois discutir-se se o mesmo fere o Estado Democrático de Direito.
 
Fala-se em Ordem pública com significados completamente diferentes e dificilmente conciliáveis com um sistema orgânico de conceitos. (BOBBIO, 1998).
 
No direito penal e processual penal, a Ordem pública é tida como sinônimo de convivência ordenada, e tal significado também é inerente ao ordenamento político e estatal, ou seja, a Ordem Pública aplicada em termos processuais penais, precisamente como condição de encarceramento cautelar, é a mesma aplicada na legislação policial.  
 
Nesse sentido, tem-se que o legislador, em que pese não ter conceituado a ordem pública posta no artigo 312, do Código de Processo Penal, intrinsicamente, adota o conceito de convivência ordenada, segura, pacífica e equilibrada, conceito esse que aparece no Dicionário de Política, quanto a definição do termo.
 
Nessa hipótese, Ordem pública constitui objeto de regulamentação pública para fins de tutela preventiva, contextual e sucessiva ou repressiva (BOBBIO, 1998).
 
Extrai-se do Dicionário de Política, que a Ordem Pública se consubstancia como objeto de disciplina normativa, ou seja, todo sistema de normas a tem como objeto, nada obstante, seu significado e significante variam de ordenamento para ordenamento. 
 
Tal variação deve ser embasada com os princípios orientadores da matéria, no caso em comento, deve-se observar os princípios constitucionais, constitucionais penais e processuais penais, inerentes a prisão e a pena.
 
A Ordem pública é usualmente invocada como limite ao exercício de direitos e na esfera penal e processual penal, como limite ao exercício da liberdade, direito esse de caráter geral e assegurado pela Constituição da República. 
 
Sob esse contexto, a Ordem pública assume especial papel já que está atrelada aos direitos de liberdade de todo e qualquer cidadão assegurados pela constituição: “neste caso se indica que não é possível questionar um limite de caráter geral ligado a chamada Ordem pública constitucional – que parece fazer coincidir com o conjunto dos princípios fundamentais de um ordenamento — porquanto dos princípios gerais não se poderiam originar limites situados além dos já previstos no âmbito da disciplina constitucional de cada um aos direitos” (BOBBIO, 1998).
 
Discute-se a Ordem pública, portanto, na esfera processual penal, com argumentos que não se fazem pertinentes a cautelaridade da prisão preventiva, ou seja, sob os nuances da “opinião pública”.

• Quando se trata de determinar as limitações aplicáveis aos direitos fundamentais, há de identificar-se com a simples realidade material, isto é, com a situação de normalidade já lembrada, ou ter presente também uma hipotética realidade ideal, ou seja, um conjunto de finalidades que deveriam caracterizar idealmente as relações sociais. Afirma-se a este propósito que nos regimes democrático-liberais predominaria a primeira tendência, enquanto a segunda seria característica aos regimes, ideologicamente muito marcados, dos Estados monopartidários recentemente consolidados. Parece certo que, neste tipo de ordenamento, se confirmou uma noção elástica de Ordem pública que trouxe consigo a ampliação dos limites e permite uma maior redução dos direitos de liberdade. Contudo, se bem que por motivos diferentes, observou-se sempre uma elasticidade semelhante nos ordenamentos primeiramente lembrados (BOBBIO,1998).

 
A partir desses nuances, é possível afirmar que a garantia da Ordem Pública como fundamento da prisão é retoricamente manipulável (GOMES FILHO, 1994, p. 265), afinal, a pergunta que se faz é: qual é a conduta criminalizada que não altera a famosa Ordem pública, ou Ordem social? Assim, esse argumento que teria que ser limitado pela Constituição, ganha inúmeros significados com um único significante – a limitação da liberdade provisória do indivíduo, sob argumentos inerentes a pena definitiva.
 
Para Aury Lopes Junior a Garantia da ordem pública:
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• por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante [...]. Não sem razão por sua vagueza e abertura é o fundamento preferido, até porque ninguém sabe o que dizer... Nessa linha é recorrente a definição de risco para ordem pública como sinônimo de “clamor público”, de crime que gera um abalo social, com comoção da comunidade, que perturba sua tranquilidade. Alguns, fazendo uma confusão de conceitos ainda mais grosseira, invocam a “gravidade” ou a “brutalidade” do delito como fundamento da prisão preventiva. Também há quem recorra à “credibilidade das instituições” como fundamento legitimante da segregação, no sentido de que se não houver a prisão, o sistema de administração de justiça perderá credibilidade. A prisão seria um antídoto para a omissão do Poder Judiciário, Polícia e Ministério Público (LOPES JUNIOR, 2017, p. 635). 
  

A partir dos conceitos aqui trazidos, quando se reflete sobre a ordem pública para a aplicação da prisão cautelar, logo se encontra com um sério problema hermenêutico, ou seja, a conceituação do termo enfrenta problemas de linguagem e interpretação, considerando a ausência de delimitação, expressa, do texto legal, pelo legislador.
 
Quanto ao ato de conceituar é preciso lembrar que todo conceito é uma metáfora (Nietzsche), vez que é sempre a generalização de um evento singular e irrepetível (NIETZSCHE, 2007, p.9).
 
Observa-se que os inúmeros manuais de Direito Processual Penal não conceituam ordem pública, mas sim a assemelham com opinião pública e clamor social, logo imprestável, diante do princípio da legalidade, a decretar uma prisão cautelar.
 
Essa situação se desdobra na interpretação arbitrária das leis. Beccaria ensina que a função dos juízes criminais não contempla a interpretação das leis, pois não são legisladores (BECCARIA, 1764).
 
As leis emprestam sua força da necessidade de orientar os interesses particulares para o bem geral e do juramento formal ou tácito que os cidadãos vivos voluntariamente fizeram ao rei.
 
O interprete da lei, portanto, é o soberano, e não o juiz, ou seja, a tarefa do juiz consiste em examinar o conteúdo produzido pelo soberano, se é ou não contrário a lei maior. O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou não a lei; a consequência, a liberdade ou a pena. Se o juiz for constrangido a fazer um raciocínio a mais, ou se o fizer por conta própria, tudo se torna incerto e obscuro (BECCARIA, 1764, p. 11-12).
 
Desse modo, considerando a doutrina majoritária, e a jurisprudência dominante, adotemos o conceito conferido pelo dicionário de política, o qual dita que ordem pública é sinônimo de convivência ordenada e pacífica. Pois é assim que a vemos na prática, ou seja, o juiz é constrangido a interpretar a norma penal (processual penal), e tudo se torna incerto e obscuro. 
 
Sob essas condições, a pergunta que se faz é: A ordem pública fere o Estado Democrático de Direito?
 
 
Mariana Coelho Cantú
Advogada Criminal
Professora de Direito Penal e Direito Processual Penal
Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal
Mestranda em Direito na Uninter