O TESTEMUNHO DO “OUVIR DIZER” NO PROCESSO PENAL E O PERIGO DE LESÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Diante do exposto, torna-se evidente que, embora os testemunhos do “ouvir dizer”, não serem propriamente provas ilícitas, podem causar grandes danos aos princípios acima referidos. É certo também que, este tipo de testemunha trás inevitavelmente um elevado grau de contaminação e deturpação do fato, tornando-se apenas, simples repetidor de discurso alheio e muitas vezes desconhecidos.
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​Por Ozael Félix de Siqueira

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A colheita de provas testemunhais vem sendo, ao longo dos anos, o método mais empregado no processo penal brasileiro, em especial, nos processos criminais, e, pari passu, o mais arriscado e de fácil manipulação, tornando-o pouco confiável.

Diante deste incomensurável paradoxo, cresce a crise de confiança existente em torno do processo penal e do próprio ritual judiciário, pois, inevitavelmente, em face desta fragilidade da prova testemunhal, a responsabilidade penal do réu é trazida, muitas vezes,  ao processo por meio de boatos de autoria desconhecida e de rumores genéricos, materializados nos testemunho  das chamadas “hearsay testimony” ou testemunhas indiretas, de ouvir dizer.

Frente a estas informações, nasce uma imensa dúvida: um processo criminal baseado em um conjunto de provas alicerçadas em testemunhos de ouvir dizer é o bastante para impor uma condenação? E esta condenação não estará ferindo direitos fundamentais do ser humano?

Para solucionar tais questionamentos se faz necessário uma breve análise no sistema de provas no Código de Processo Penal em face da Constituição da República Federativa do Brasil e do Tratado dos Direitos Humanos.

Os direitos fundamentais do cidadão, embora este esteja na condição de réu, em um processo penal, deve ser observado durante todo o procedimento judicial, pois, caso não o seja, haverá riscos de lesões gravíssimas e irreparáveis a estes direitos fundamentais.

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, trata dos Direitos  fundamentais, dos artigos 5º a 17, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, nos quais se dividem, de forma sistematizada em: Direitos Individuais e Coletivos, Direitos Sociais, Direitos à Nacionalidade, Direitos Políticos e Partidos Políticos.

Observa-se que, esta Constituição de 1988, também chamada de Constituição Cidadã, dar grande ênfase aos direitos fundamentais do indivíduo, conforme informa Oliveira (2013, p. 32), “a afirmação da prevalência dos direitos fundamentais é vista não apenas como meta de política social, mas como critério de interpretação do direito e de modo especial do Direito Penal e Direito Processual Penal”.

Ao analisar os princípios constitucionais, Celso Ribeiro Bastos (2001, p. 161) afirma:

• Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico. Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isso só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios essa meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas.

 
É evidente que, a Constituição deve ser a linha mestra, traçada também, para o Processo Penal, o que, neste caso, estabelecerá os princípios que deverão ser seguidos, constituindo assim, diretrizes no nosso ordenamento jurídico.
Este é o entendimento de José Cirilo VARGAS (1992, p.67) “o processo é que assegura a efetivação dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, quando violados, com base nas linhas principiológicas traçadas pela Constituição”.
CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO  (2002, pág. 80) nos explica:

• a própria Constituição incumbe-se de configurar o direito processual não mais como mero conjunto de regras acessórias de aplicação do direito material, mas, cientificamente, como instrumento público de realização da justiça.

 
Em um Estado Democrático de Direito, o Processo Penal deve guiar-se pela efetiva aplicação dos princípios Constitucionais, de cunho nitidamente garantista. Nenhum ato processual pode ser contrário a Carta Maior.

Diante disto, faz-se necessário analisar, no Código de Processo Penal, as exposições de motivos, que, explicitamente informam a aplicação do princípio do livre convencimento motivado, pelo magistrado, apresentando o seguinte:

• "II - O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado de certeza legal... Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecida pela lei civil,... nem é prefixada uma hierarquia de provas... Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra"

 
Tal princípio, acima referido, materializa-se em nosso ordenamento jurídico,  no art. 157 do CPP, ao dizer que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova”. Neste prisma, os arts. 239 e 408 do Código de Processo Penal também adotam o sistema de livre convicção.

Sendo assim, é correto afirmar que, conforme o Código Processual Penal, o juiz fundamentará suas decisões, motivadas por qualquer meio de provas válidas, inclusive as testemunhais, através de sua livre convicção.

Porém, é evidentemente perigoso, a formação deste livre convencimento baseado apenas em relatos de testemunhas indiretas, ou testemunhas de ouvir dizer.

O testemunho de ouvir dizer, ou o chamado 'hearsay testimony',  é um depoimento sobre fatos de que o depoente não tem conhecimento direto, mas que os conhece apenas porque alguém deles lhe falou.

O nosso ordenamento jurídico não proíbe este tipo de depoimento, porém, devido sua fragilidade e pouca credibilidade, deveria, em termos de valoração, ser considerado imprestável, pois é de fácil manipulação, representando indubitavelmente uma ameaça a direitos fundamentais, como o contraditório.

Fernando Tourinho (2005, p. 307/308) entende da seguinte forma,  a testemunha por ouvir dizer:

• Indireta, quando depõe sobre os fatos cuja existência sabe por ouvir dizer. É a testemunha de auditu, ou “testemunhos de ouvir dizer”. Quanto a estes, hearsay is no evidence, os americanos não lhes dão valor. E o art. 129 do CPP português dispõe não servir como meio de prova o testemunho da pessoa que não indicar a fonte pela qual tomou conhecimento do ocorrido. Em última análise, trata-se da proibição da testemunha “por ouvir dizer”.

 
Mazzine (1952, pg254), mantém sua posição, ao informar que:

• As atestações indiretas, os conhecimentos reflexos, as deposições por ouvir dizer, não tem caráter de testemunho, senão que apenas podem ser considerados como elementos inseguros de informação, através dos quais se pode, eventualmente chegar ao verdadeiro testemunho.

 
No entender de Mazzini (1952), “testemunha somente é a pessoa que depõe sobre um fato presenciado”, por isso, o nobre doutrinador não aceitava que no processo penal, se valorasse a prova por meio de testemunhas indiretas, entendendo ser esta prova, mera informação, a partir da qual se poderia, embora não necessariamente, chegar à verdadeira testemunha.

Diante da fragilidade dos testemunhos indiretos, “hearsay testimony”, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou da seguinte forma:

• PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
• PRONÚNCIA. PROVAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
• I – Em se tratando de crime afeto à competência do Tribunal do Júri, o julgamento pelo Tribunal Popular só pode deixar de ocorrer, provada a materialidade do delito, caso se verifique ser despropositada a acusação, porquanto aqui vigora o princípio in dubio pro societate.
• II – Não obstante esse entendimento sedimentado nos Tribunais Superiores, cabe à primeira fase do procedimento relativo aos crimes da competência do Tribunal do Júri denominada iudicium accusationis, afastar da apreciação do Conselho de Sentença acusações manifestamente infundadas, destituídas, portanto, de qualquer lastro probatório mínimo.
• III-  Na espécie, consta em desfavor do paciente tão somente um testemunho prestado em sede inquisitorial, que, com supedâneo no “ouvi dizer”, atribui a pratica do crime ao paciente que, frise-se, ora alguma foi submetido a reconhecimento formal. Não bastasse isso, a referida testemunha já faleceu assim como quem havia lhe relatado os fatos. Assim, resta evidente não remanescer qualquer possibilidade de repetição destes indícios colhidos no inquérito em juízo por ocasião de realização do iudicium causae.
• IV – Este o quadro, tem-se que a manifesta ausência de indícios impõe o restabelecimento da decisão de primeiro grau que impronunciou o paciente.
• Ordem concedida.  (HC 106.550/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2008, DJe 23/03/2009).

 
A aceitação e valoração deste tipo de prova testemunhal, evidentemente, coloca em grande insegurança a fundamentação do magistrado e consequentemente a decisão por ele tomada, pois a testemunha de “ouvi dizer” nada presenciou do fato e, consequentemente, não corresponde aos requisitos necessários para seu convencimento, tais como a  objetividade e retrospectividade, na medida em que não teve a experiência probatória.

Também, não se pode ignorar que, comentários anônimos, geradores de boatos, em determinados casos, estão impregnados de sugestões sem originalidade, sem nenhum grau de confiabilidade.

ENRICO ALTAVILLA (1959, pág. 91), adverte sobre o perigo jurídico-penal do testemunho do “ouvi dizer”:

• É suficiente que alguém afirme ter visto uma determinada coisa, para que, de boca em boca, ela se propague, e cada um exteriorize a imagem interior que lhe foi sugerida, de maneira que muitos afirmam ter também visto, e repetem com segurança, como uma percepção real, aquilo que foi um simples fenômeno de imaginação e de sugestão.

Sendo assim, é justo afirmar que, o princípio do livre convencimento como garantia fundamental institucional e funcional possui limites certos, pois, caso contrário, certamente outros princípios como, devido processo legal, ampla defesa, entre outros, estariam correndo sérios riscos à luz do direito penal e constitucional.

Condenar um cidadão, baseando-se apenas em testemunho indiretos é um ato de má-fé, por parte do judiciário. É minimizar o princípio da paridade das armas, pois, é nítido que, existe uma real desigualdade entre os sujeitos envolvidos no  processo penal, e, portanto, é inexoravelmente importante que,  o Judiciário, e juntamente com todos estes sujeitos do processo, atuem de maneira ativa na efetivação  das garantias penais e processuais do cidadão, para que, com isto, se tenha a paridade de armas no processo penal e consequentemente uma decisão jurídica legítima. 

Neste entendimento, Antônio Magalhães Gomes Filho (2001, p. 42-43), ensina:

• [...] em primeiro lugar, que a atribuição e os poderes do juiz – notadamente no terreno probatório – não impede a realização do contraditório, mas até o integra e estimula, suprindo as deficiências e temperando os desiquilíbrios naturais entre as partes.
• A segunda consequência do desejado equilíbrio entre os dois ofícios do processo penal relaciona-se à tutela diferenciada que deve ser dada ao direito de defesa do acusado no confronto com as prerrogativas da acusação. Longe de configurar uma violação da igualdade entre as partes, o tratamento privilegiado de quem se defende atende não apenas a um princípio geral, que impõem maior consideração à posição daquele que poderá vir a ter sacrificado o seu direito à liberdade, mas igualmente resulta da constatação histórica de que na generalidade dos casos a acusação criminal recai sobre sujeitos já desfavorecidos no plano social e econômico.

 
O cidadão, embora na condição de réu, deve possuir a presunção de inocência, a qual, somente o devido Processo Legal, após a valoração das provas legais, se estas forem dirigidas a formação da culpabilidade indubitável deste mesmo réu, perderá, assim, seu estado de inocência.

Os direitos e garantias do cidadão não significam que o Estado agirá com  impunidade frente a criminalidade, mas sim, que  o Estado buscará, através de um processo  digno, legal e  justo, a solução para cada caso concreto.

Os princípios processuais penais e constitucionais, além de atuarem na defesa do cidadão perante as intervenções estatais, contribuem, para a efetivação e o real estabelecimento do Estado Democrático de Direito.

Diante do exposto, torna-se evidente que, embora os testemunhos do “ouvir dizer”, não serem propriamente provas ilícitas, podem causar grandes danos aos princípios acima referidos.

É certo também que, este tipo de testemunha trás inevitavelmente um elevado grau de contaminação e deturpação do fato, tornando-se apenas, simples repetidor de discurso alheio e muitas vezes desconhecidos.
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Portanto, devendo ser evitada pelo magistrado, como prova processual penal.
 
 


Ozael Félix de Siqueira
Graduando em Direito - Faculdades Integradas de Patos/PB
 


 
REFERÊNCIAS
 
ALTAVILLA, Enrico. “PSICOLOGIA JUDICIÁRIA”. Armênio Amado. Coimbra, vol. 4º. 2009.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

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BRASIL. Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri, e dá outras providências. DOU, Brasília, DF, 10 jun. 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 106.550/SP. Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2008, DJe 23/03/2009.

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