 Artigo de Gabriela de Abreu Repetski e Rodrigo da Conceição Ramos no sala de aula criminal, vale a leitura! ''Nos últimos tempos, principalmente por se limitar ao campo de estudo no Brasil, cada vez mais o legislador tem buscado um recrudescimento das normas, dos projetos de lei, ou das propostas dos candidatos aos cargos políticos. Se observa também o surgimento de candidatos, ou personagens públicos cuja defesa é por penas mais severas, diminuição de liberdades, criação de novos tipos penais e inobservância dos mais variados direitos inerentes ao acusado''. Por Gabriela de Abreu Repetski e Rodrigo da Conceição Ramos RESUMO: Com base em um estudo sobre a política criminal contemporânea e sob uma análise do atual dilatar da norma penal brasileira, bem como de sua utilização sem precedentes, fez-se o presente estudo. A título introdutório, retratamos a realidade brasileira, e indicamos um paralelo a criação deliberada de leis penais. Para explicar, de maneira simplificada, a função do Direito Penal - abordando princípios basilares, como o princípio da fragmentariedade e o da ultima ratio. Passando a diferenciar o Simbolismo no Direito Penal e o Direito Penal Simbólico, e seccionando este último no Direito Penal de Emergência. Aprofunda-se na questão da pena como meio de controle, revelando o viés midiático e político que caracteriza a angariação de votos, concluindo com a majoração da pena frente a política criminal e demonstrando o ultrapassar deste viés político criminal.
Palavras Chaves: Direito Penal; Função; Direito Penal Simbólico; Pena. ABSTRACT: Based on a study on contemporary criminal policy and on an analysis of the current expansion of the Brazilian criminal law, as well as its unprecedented use, this study was carried out. As an introductory title, we portray the Brazilian reality, and indicate a parallel to the deliberate creation of criminal laws. To explain, in a simplified way, the function of Criminal Law - addressing basic principles, such as the principle of fragmentation and that of the last ratio. Moving on to differentiate Symbolism in Criminal Law and Symbolic Criminal Law, and sectioning the latter into Emergency Criminal Law. It delves into the question of punishment as a means of control, revealing the media and political bias that characterizes the raising of votes, concluding with the increase of the penalty in relation to criminal policy and demonstrating the overcoming of this criminal political bias. Keywords: Criminal Law; Occupation; Symbolic Criminal Law; Feather. 1 INTRODUÇÃO O Código Penal é disciplinado pelo Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Embora seja relativamente jovem, este código é abarrotado de alterações e emendas, as quais estão intrinsecamente ligadas aos anseios da classe política, que busca incessantemente atender os anseios sociais- que acreditam numa solução imediata e efetiva para os problemas sociais através da seara mais punitiva do direito- o Direito Penal. As alterações no Código Penal acarretam a expansão extensiva e infimamente efetiva da norma, que por sua vez reflete no distanciamento entre a realidade do país e o direito material, ao passo que, as normas, repletas de simbolismo, não demonstram nenhuma capacidade de minorar a criminalidade. Ao cidadão, a "sobra” do exercício dos direitos individuais é refletida na busca de uma transformação informacional de segurança, a qual não é fornecida pelo Estado. Diante dessa temática que se questiona as intenções do Legislativo e do Executivo na utilização do Direito Penal fundamentado no clamor social, onde se depara com o Direito Penal Simbólico. Para explicar o caráter do que intitulamos de Direito Penal Simbólico deixamos um retrato histórico exposto na Obra Vigiar e Punir,Foucault (2004, p. 9): Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d’Amsterdam]. Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas... Afirma-se que a, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia escapou dos lábios, apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis e muitas vezes repetia: “Meu Deus tende piedade de mim; Jesus socorrei-me”.Os espectadores ficaram todos edificados com a solicitude da cura de Sant pau que a despeito de sua idade avançada, não perdia nenhum momento para consolar o paciente. (grifos nossos) Embora distante na história, o trecho acima destacado muito se aproxima com os tempos atuais. A sede pela justiça pode ser vista como a sede pela execução em praça pública, já que é como a fornalha que ilumina a violência. Não é raro observar em noticiários, nas suas mais variadas formas, o pedido incessante, que vem da “voz do povo” ou pelos espectadores - como em Vigiar e Punir, pelo enrijecimento da norma penal, justificado por uma experiência sofrida por pessoas, ou por delitos ocorridos algum ente próximo. Podemos voltar os olhos àqueles simples questionamentos “Qual a pena você deseja a seu filho que assassinou alguém?” ou “Qual a pena que você deseja a quem assassinou seu filho?”, e por questões óbvias, as respostas são quase sempre antagôicas, vez que costumamos ofuscar a visão de um homicida próximo, considerando que este nunca faria mal a uma abelha, entretanto, para aqueles que não conhecemos desejamos a pena máxima e, até a pena de morte se fosse possível, e é neste ponto que o sistema penal adentra com sua característica simbólica. Portanto, diante do tema exposto, o escopo geral é analisar a utilização do Direito Penal de maneira simbólica para saciar a sede social. Para definir, traçamos como objetivos específicos a definição acerca de Direito Penal simbólico; demonstrando os conflitos existentes entre a sua utilização e as suas consequências diante da sociedade. 2 A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL Desde que o homem passou a se organizar em sociedade, se fez necessária a proteção dos mais variados bens jurídicos. Esses bens jurídicos foram classificados, de modo que cada esfera do Direito se responsabilizou por uma gama destes. Com o Direito Penal não foi diferente. É sedimentado o entendimento de que este é universalmente considerado como “ultima ratio”, ou em termos mais simples, este só intervirá quando estritamente necessário, vez que é a última medida a ser tomada, ou seja, só age quando os demais ramos do direito já agiram ou quando não têm capacidade para resolução das contendas apresentadas. Diretamente ligado a “ultima ratio”, devemos citar o princípio da fragmentariedade que nos explica que mesmo que haja diversos tipos de lesões aos mais variados bens, nem todas deverão ser tuteladas pelo Direito Penal, posto que este é responsável pelos bens jurídicos mais sensíveis à sociedade, “deve-se ocupar das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual”, como explica Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 177). É importante salientar que o Direito aparece como limitador do Direito Político durante a Revolução Francesa, após a queda da Bastilha no Estado absolutista, e não obstante, surge à proteção dos bens jurídicos mais importantes, função destinada ao ilustre Direito Penal, precipuamente, deve limitar o poder punitivo do Estado. Vale lembrar, que o Estado é o único legitimado a utilizar da força, da coerção, ainda que necessite de violência. Os ideais iluministas foram muito importantes para que os métodos punitivistas, outrora utilizados pelos Estados absolutistas, fossem abandonados, a fim de que surgissem os mecanismos de controle, na esfera constitucional, no intuito de defender os direitos fundamentais do cidadão. Para fundamentar a democratização do poder punitivo, surge, então, a ilustre passagem ilustrada por Goldschmidt (1936, p. 109-110): Los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de su política estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nación no es sino que lo termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal ha desarrollado un número de principios opuestos constitutivos del proceso. La mutua lucha de los mismos, el triunfo ya del uno, ya del otro, o su fusión, caracterizan la historia del proceso. El predominio de uno u otro de estos principios opuestos en el Derecho vigente, no es tampoco más que un tránsito del Derecho del pasado al Derecho del futuro.[1] Portanto, o processo penal de uma nação é o termômetro dos elementos autoritários ou democráticos de sua Constituição, vez que não existe nenhum direito de punir legitimado, o que existe na verdade é a aplicação de pena do mais forte ante o mais fraco. Conforme explica Díez Ripollés, em “el derecho penal simbólico y los efectos de la pena” (2003, p.163): Para otros, por el contrario, lo decisivo es la desnaturalización de la intervención penal que conlleva, dada la falta de legitimación de todos o la mayor parte de efectos simbólicos. De ahí que centre la atención el protagonismo de tales efectos simbólicos en la correspondiente intervención penal. Para caracterizarmos o Estado Democrático de Direito faz-se necessário elencar uma de suas fontes, a lei positivada, que volta os olhos à proteção do indivíduo e da coletividade. Abarcados pela força da Lei, são elencados diversos princípios fundamentais em nossa Carta Magna que, por fim, onera a seara penal como principal garante desses princípios. Embora, atualmente, seja, o Estado é o único detentor do “ius puniendi”. O Direito Penal surge como um extenso conjunto de normas jurídicas responsáveis pela tipificação das mais diversas condutas, sendo ainda, caracterizado por uma das funções mais temidas e ao mesmo tempo mais queridas dos “cidadãos de bem”, a sanção. Por fim, esta é severamente observada, para que os princípios constitucionais sejam aplicados nos casos em concreto. No entanto, não se pode reduzir o Direito Penal à mera descrição de uma conduta delituosa, pois devemos abranger muito mais dos que há em sua tipificada essência (ainda que desconsiderada por uma parcela significativa dos aplicadores do Direito), necessitamos perquirir uma verdadeira preocupação com seu impacto social. Não se pode dirimir o viés social do direito penal, posto que, nas palavras de Zaffaroni, “predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo” (Bitencourt, 2018, p. 41), ou seja, apenas tutela bens jurídicos que são observados tutelados por outras seara do direito (predominantemente sancionador) com enfoque penal, ou quando cuida de bens que nenhuma seara do direito pode atingir (excepcionalmente constitutivo). Há também a preocupação com a garantia da ordem jurídica, a fim de que não retornemos mais há tempos não muito remotos, cujo caráter inquisitorial preponderava. A legitimação das penas corporais, reduz todo e qualquer aspecto legalista que foi conquistado às duras penas. Não podemos confundir essa ótica garantista que se tem do Direito Penal, com abolicionismo puro. Importante salientar, que a transgressão é noticiada ao longo de toda a história da humanidade: Havia antigamente penas que não se praticam mais na França como escrever na testa ou rosto de um condenado sua pena, e a prisão perpétua, assim como não se deve condenar o criminoso a ser exposto às feras nem as minas.[2] Por fim, não podemos deixar de lado o viés maniqueísta atribuído ao Direito Penal, que é ora taxado de opressor e punitivista, ora “frouxo” e abolicionista. Tal visão, ganhou força em idos da idade média, onde toda e qualquer discussão tendia para o lado religioso. Sob essa pedra angular de certo e errado, o Direito Penal se construiu. 3 DIREITO PENAL SIMBÓLICO Segundo o dicionário Aurélio[3], a representação do ausente é dada através de um símbolo, conforme se observa: Símbolo: o mesmo que signo; significação genérica a palavra - é mais utilizada na linguagem comum. Espécie particular de signo. Segundo esse Peirce, um signo que pode ser interpretado em consequência de um hábito ou de uma disposição natural segundo deu, um signo arbitrário ou convencional. Segundo Morris, um signo substitui outro signo na orientação de um comportamento. Símbolos são como signos intermediários, passam uma mensagem característica de si mesmo e por muitas vezes contemplam um objeto em específico. Quando adentramos na seara penal essa questão simbólica, passa a ter um papel de suma importância, uma vez que ela nos leva a suposição de um oculto, sentido o qual libera a livre interpretação deixando, por muitas vezes, uma expressão indefinível. Partindo desta correspondência encontramos o grande “X” da questão, porquanto a dificuldade transmitida pela norma se desenvolve diante de todos os personagens sociais como um sistema codificado, que permite ampla apreciação. A insígnia tem poder, assim explica Pierre Bourdieu (1998, p.8), pontuando o conceito de poder simbólico como “um poder invisível que só é exercido com a cumplicidade dos que não querem saber a que eles estão sujeitos ou mesmo dos que o exercem”. Ao abordarmos a questão dos símbolos na esfera penal precisamos subdividi-los em duas categorias: “Simbolismo no Direito Penal” e “Direito Penal simbólico”. O simbolismo no Direito Penal refere-se a todas as maneiras de utilização simbólica dentro do Direito Criminal. Enquanto o Direito Penal Simbólico corresponde ao uso deturpado dos símbolos que remetem ao Direito Criminal - os quais são prejudiciais ao exercício do tutelado viés delituoso, é de suma importância salientar que há, ainda, a plena caracterização da falta de legitimidade penal frente a observância da personificação deste. Partindo do pressuposto que o condão da jurisdição penal deve seguir amparado dos princípios que o regem, uma alteração estrutural baseada em símbolos serviria para corroborar com diversos efeitos graves indicados pela criminologia, seja pela sua seletividade, seja pela sua inefetividade. Conforme explica Claus Roxin (2006, p.33): O ponto nevrálgico da moderna legislação penal também o chamado direito penal simbólico - este termo é utilizado para caracterizar dispositivos penais que não encontram, primariamente, efeitos protetivos concretos mas que devam servir a manifestação de grupos políticos ou ideológicos, através da declaração de determinados valores ou repúdio a atividades consideradas lesivas comumente, não se almeja mais do que acalmar os eleitores, dando-se através de leis provisória previsivelmente ineficazes, a impressão de que está fazendo algo para combater ações e situações indesejadas. A tão desejada paz social, surge no sistema como uma fuga desenfreada da realidade. Podemos notar que é através do desejo insaciável pela pacificação social que o Estado foge pela tangente, e encontra amparo para de maneira sorrateira se resguardar nas instituições mais clássicas do Direito Criminal. Passa-se, então, a utilizar a pena para criar uma espécie de “política criminal” simbólica que, por óbvio, é (in)eficaz. Tal (in)eficácia é apresentada à população de maneira explícita, contudo, a sociedade prefere regular o cabresto para observar a “realidade” eficaz da norma, a ponta do iceberg, ao invés de analisá-lo como um todo, observando a parte submersa que quase nunca é revelada aos cidadãos. Contudo, na esfera jurídica penal há, sim, a utilização de símbolos que representam como um todo o escopo da norma penal harmonizada e com aspecto velado. Na outra face, podemos observar que o simbolismo também é caracterizado pela inobservância principiológica por parte dos atores deste mundo jurídico. O próprio Direito Penal têm estruturas básicas inerentes que o tornam determinado em alguns contextos. A alternância surge quando aplicamos um juízo de valor a favor ou contra os princípios gerais do Direito Penal. Nesse contexto, os símbolos aparecem enraizados e o que podemos entender como “Direito Penal Simbólico“ é apenas um grão de areia, diante da imensidão característica desta seara do direito. Só através de uma análise ampla dos símbolos e de um profundo estudo podemos pensar em incluí-los na seara Criminal. A partir desta contextualização, passamos a conceituar Direito Penal simbólico através de uma analogia com a ilustre conceituação da Constitucionalização simbólica que se mostra discrepante frente a visão constitucional e a insuficiência de concretização jurídica dos diplomas constitucionais, que é conceituada por Neves (1992, p.33), confirmando valores sociais, demonstrando a capacidade de ação do Estado - como álibi e, para adiar a solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios. Em seguida partimos ao conceito difundido de Direito Penal. A partir da preceituação de Von Liszt (2003, p.01), Direito Penal: “é o conjunto das prescrições emanadas do estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência". O próprio sistema penal institui através da representação no meio social, nas políticas públicas e usualmente proclamam em seus discursos de poder que nesse sistema de grande complexidade há a utilização massiva dos símbolos, e através de um padrão revelam os objetos e se imiscuem órbita jurídica. É nesse momento que o simbolismo se revela extremamente pretensioso diante do escopo criminal - atinente às normas inerentemente sancionadoras. E é diante desta realidade que o Direito Penal embora não possa livrar-se dos símbolos deve utilizá-lo ao menos adequadamente. É certo os tipos penais são regidos através de uma colocação gramatical declarativa, onde há uma sanção descrita para abarcar uma conduta tipificada pela norma penal. Seja ação, seja omissão, a conduta descritiva representa o que deseja-se reprimir e é através dos tipos penais que, em regra, as construções são evidenciadas precisamente. Por óbvio, não podemos coadunar com uma interpretação simbólica, vez que há na norma uma preceituação primária que descreve um desvalor dentro da conduta perante a sociedade e é seguida de uma preceituação secundária que nada mais é que a sanção cominada. Silva Sánchez, explica da dupla distinção entre as mencionadas Normas primárias e secundárias, pode-se lançar mão do escolhe, segundo o qual as normas primárias são dirigidas aos cidadãos proibido-lhes a comissão de delitos, ao passo que as normas secundárias são dirigidas aos juízes ordenando a imposição de sanções penais no caso de comissão de delito. “Aproximación al derecho penal contemporáneo". É preciso analisar de maneira crítica e prudente a criação de um direito penal simbólico vez que é através dele que se desenvolvem as questões que dificultam a aplicação concreta do processo penal, vez que passa a dispor de uma aplicação simbólica e não dê uma dissuasão concreta- que nos leva a inúmeras violações ao direito penal material, bem como ao direito constitucional. Conforme explica José Luis Díez Ripollés, a política criminal pode ser subdividida entre inclusivas socialmente e exclusivamente socialmente, que estão indiretamente ligados a questão “the culture of control” desenvolvida por David Garland em 2001[4] , embora antagônicos. Seguindo a divisão exposta por Diéz Ripollés, o retrato das reflexões estão ligados ao objetivo de prevenir a delinquência que entra em confronto com a lei penal (2015, p.159). É importante destacar que, conforme explica Aníbal Bruno (2003, p.7), o direito penal protege bens jurídicos: “Fim do Direito Penal é, portanto, a defesa da sociedade, pela proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida humana, a integridade corporal do homem, a honra, o patrimônio, a segurança da família, a paz pública, etc.” É a partir da conceituação de Direito Penal que podemos subdividir as leis entre identificativas e reativas. As primeiras referem-se àquelas, que identificam problemas pelo qual a sociedade passa, esta, por sua vez pode ser visualizada na lei de crimes hediondos, na Lei Maria da Penha, e na tipificação do feminicídio, onde fica clara a intenção do legislador, que almeja acabar com os problemas sociais através de normas penais. A título de exemplo, deixamos aqui um dos casos mais emblemáticos que Levou a extorsão mediante sequestro ao rol de crimes hediondos, um dos sequestros mais longo da história, o sequestro de Rubens Medina, irmão de um então deputado à época dos fatos, bem como o sequestro do Abílio Diniz, grande empresário- do Pão de Açúcar. As leis reativas por sua vez, surgiu para solucionar ou seja reagem para tentar mudar o que vem acontecendo. estas são muitas vezes alteradas após a exposição midiática de algum problema social, que principalmente está ligado ao cometimento de delitos para caracterizar a aplicação das leis reativas podemos citar também a lei de crimes hediondos, a lei do desarmamento que por ironia do destino surge após o ator Tony Ramos, receber um tiro na novela Mulheres Apaixonadas, o estatuto do idoso a Lei Carolina Dieckmann e por fim in a lei antiterrorismo que ocorre no estado pré olimpíada, para de uma maneira simbólica, atender o clamor Mundial, pela segurança, Pois afinal o Brasil não poderia mostrar-se fraco diante dos outros países que já sediaram as Olimpíadas. Conforme adultos Zeca Baleiro, na música "quase nada"- “Um prato fundo; Pra toda fome; Que há no mundo”Através de um código penal recheado de normas que preceituam delitos, não poderíamos, em tese, passar fome, entretanto uma “misturança” nem sempre cai bem. Ou seja, não podemos considerar que o direito penal seja aquele prato fundo e que possamos nele despejar todo e qualquer problema. Através da simbologia do prato cheio seguimos para um direito penal emergencial, que só age depois que a “ponte cair”, já que este só cria uma lei a partir de uma necessidade, e é com base nisso que direcionamos essa Seara tão delicada ao direito penal de emergência. Embora até aqui, tenhamos observado que o direito penal não pode agarrar o mundo, e que sua função é proteger o bem jurídico através dos tipos penais, contudo este não tem a função de punir ou castigar, mas sim de cumprir uma missão ético-social, que seria caracterizada pela função pedagógica. Para que exemplifiquemos, uma simples pesquisa de campo com o seguinte questionamento: "Para que serve o direito penal?” certamente enquadraria a resposta das ruas em um protótipo - O Direito Penal serve para punir, para prender e deveria garantir a prisão perpétua. E é neste primeiro momento que o direito penal se mostra com uma simbologia totalmente proibida, mas uma simbologia totalmente aceita no meio social. Deste modo, não podemos deixar de lado aqui, a questão criminológica levantada pelos estudiosos do sistema penitenciário brasileiro e do Direito Penal brasileiro, é imprescindível destacar que o direito penal só é chamado a servir quando já é tarde demais, Ou seja quando o bem jurídico já foi lesionado, portanto não podemos tratar de proteção ao bem jurídico, é esse o momento que esta conceituação desce “ladeira” abaixo e o que prevalece é o caráter pedagógico e funcional da Pena, e conforme explica , Hans Welzel (1987, p. 11), “o direito penal é a ciência do “Dever Ser” e não do “ser”, assim, ciência cultural, normativa, valorativa e finalista.” Conforme explica Zaffaroni, "todos praticam crimes, mas só os tolos são pegos", a finalidade da pena como prevenção não funciona e ninguém acredita nela , já que o crime por muitas vezes ocorre deliberadamente nas mais variadas classes sociais e nos lugares mais inusitados. É nesse sentido que a seletividade penal toma conta e é onde os interesses individuais movem a indústria das penas, que passamos para o sistema de retribuição. Por fim cumpre salientar que o que muda a lei no Brasil são três coisas jornal das 20 horas, o fantástico e as novelas, e tal proposição não é novidade Quando constatamos que a política criminal brasileira se mostra por muitas vezes ineficaz, com presídios abarrotados e descaracterizados do caráter preventivo, onde a ideia de retribuição, também passa longe vez que também não justifica a pena. 4 A PENA COMO MEIO DE CONTROLE Nos últimos tempos, principalmente por se limitar ao campo de estudo no Brasil, cada vez mais o legislador tem buscado um recrudescimento das normas, dos projetos de lei, ou das propostas dos candidatos aos cargos políticos. Se observa também o surgimento de candidatos, ou personagens públicos cuja defesa é por penas mais severas, diminuição de liberdades, criação de novos tipos penais e inobservância dos mais variados direitos inerentes ao acusado. É massiva a interferência da mídia e da política, para que a sociedade cada vez mais anseie por resolução dos problemas sociais. Infelizmente, a criminalidade não fica de fora da discussão política, já que é um dos meios de angariar votos, como se a repressão incessante fosse garantir uma sociedade mais protegida. Nesse tocante, o direito penal sofre essa interferência externa. A falsa impressão de que a repressão acentuada é a resolução da criminalidade vem crescendo e se assentando no pensamento social. Porém, a discussão não busca a raiz do problema, não se preocupa com os meandros mais básicos, que por consequência causam o aumento da prática de delitos. A falta de educação, saúde, saneamento básico, alimentação e oportunidade causa revolta no cidadão, principalmente naquele culturalmente estigmatizado, o pobre, que na maioria das vezes também é preto. Essa revolta, muitas vezes, se converte em delitos dos mais variados graus de periculosidade/lesividade. Por outro lado, a incapacidade do Estado em cuidar dos problemas sociais, de forma deliberada, engana o cidadão, lhe trazendo a impressão distorcida de que o aumento da criminalidade está sendo combatido. Assevera Callegari e Motta (2007, p. 17) “pode ser definido como aquela situação em que considerações eleitorais primam sobre as considerações de efetividade”. Há um fenômeno, que foi importado dos Estados Unidos, o Neopunitivismo (New Punitiveness). Nas palavras de Zaffaroni (2013, p. 176) em “A questão criminal”, “Governar mediante o medo importa a fabricação de inimigos, e a consequente neutralização de qualquer obstáculo ao poder punitivo ilimitado…” . Segue ainda no mesmo tocante, “No fundo, o fenômeno é sempre uma enorme enganação para distrair a atenção sobre outros riscos e obter consenso para exercer um poder policial sem controle” (2013, p. 176). Ainda nas palavras do próprio Zaffaroni, fenômeno identificado por ele como “criminologia midiática” cujo objetivo é de “que eles devem ser criminalizados, ou eliminados, o bode expiatório deve infundir muito medo e ser crível que seja ele o único causador único de todas nossas aflições” (2013, p. 197). Percebe-se, então, que não há uma verdadeira preocupação mais profunda com as questões mais sensíveis, havendo por vezes um total desrespeito à segurança jurídica, aos direitos inerentes ao cidadão ou às prerrogativas mais basilares do processo penal. A legislação penal simbólica tem em si mesmo a sua justificativa, pois é notadamente produzida, criada para atender o clamor da sociedade, buscando uma resposta mais imediata, e muito provavelmente menos custosa ao erário público. E não menos importante, é mister frisar que ao seguir essa escada legitimada exige-se também muito menos do legislador. Diante da análise das inúmeras leis do ordenamento jurídico brasileiro, é perceptível, a todos os olhos, que algumas normas são denominadas a partir ir do nome daquele personagem, que vive, que passa por essa ou por aquela situação, logo, a caracterização surge portanto de uma tipificação intitulada pelo nome da vítima. A título de exemplo, citamos a Lei 12.732/2012, que tipifica crimes e delitos praticados no âmbito digital, chamada de Lei “Carolina Dieckmann”, uma artista que teve imagens íntimas vazadas em um site da internet, sem seu consentimento ou sem prévia autorização. Outro exemplo é a Lei, 13.010/2014, denominada Lei da Palmada ou “Lei Menino Bernardo” (caso de violência e morte de uma criança, chamada Bernardo, amplamente divulgado pela mídia), que versa sobre direitos inerentes à criança e adolescente, proibindo castigos físicos ou degradantes. A academia tem chamado esse fenômeno de direito penal de emergência. O nome em si já é autoexplicativo. Mas a emergência, na verdade, fica aos advogados de defesa, defensores públicos, adeptos do garantismo penal e militantes dos direitos humanos. Trata-se de uma lei criada sem uma análise mais profunda sobre determinado assunto, sem entender ou ao menos delimitar a natureza do bem jurídico e qual sua importância para o organismo social, bem como sem compreender qual será o impacto na sociedade, ou ainda, visualizar o reflexo gerado no erário público. É conhecimento público toda a burocracia que há no processo legislativo. E não poderia ser diferente, do contrário viveríamos tempos de opressão, supressão de direitos e garantias, edição de normas e mais normas de direito penal cada vez mais duras. Não há necessidade de um grande conhecimento em história, para saber das atrocidades cometidas pelo homem, respaldadas pela lei. Seria então uma espécie de panóptico? Seria mais um modelo de encarceramento? A pena, que é a emanação mais notória do poder de punir, como meio de coibir as mais variadas condutas do homem, da forma que é posta para a sociedade atua o corredor de um abatedouro, direciona o indivíduo para um único caminho, onde aquele que ousar ir na direção contrária sentirá as consequências, isso quando não for impelido a continuar seguindo em frente, empurrado pela manada. O suplício, embora tenha desaparecido entre os anos de 1830 e 1848, parecem presentes, e Foucault (2004, p.17) ao escrever sua obra especificou a sobriedade das execuções, o que é que podemos tratar como a sobriedade da punição, ou seja, do encarceramento. “Assim restou apenas o ordenamento do crepe, tal como aconteceu para Fieschi, em novembro de 1836”(FOUCAULT, 2004, p.16): Será conduzido ao lugar de execução, em Camisão, pés descalços e com a cabeça coberta por um véu negro; será exposto, em um cada falso, enquanto Meirinho levará para o povo a sentença condenatória e imediatamente executado. De maneira velada continuamos conduzindo nossos reclusos a execução imediata, uma vez que o nosso direito penal vem sendo utilizado de maneira horrenda, e embora não decepe mais cabeças, ainda as coloca em praça pública, expondo esta Seara do direito que deveria ser tão garantista e tão bem cuidada tanto pelo legislador como pelo julgador aos cuidados de um povo que tem sede por vingança. 5 ALÉM DA POLÍTICA CRIMINAL Quando se está em um sistema onde a regra parece já estar definida, cabe-nos analisar as consequências que são geradas pelo direito. Aí as mais variadas frentes de estudo surgem e com o que chamamos de Direito Penal Simbólico não é diferente. Ainda que a doutrina não tenha chegado a um consenso quanto a definição do Direito Penal Simbólico, devemos entender seus meandros e motivações. E quais seriam as motivações, que não aquelas pautadas pelo populismo? Afinal de contas, qual é o problema em uma decisão judicial que atenda ao clamor social? Além do mais, tudo sempre gira em torno daquela velha máxima, de diminuir a criminalidade, protegendo os “cidadãos de bem”. Ou ainda o jargão de que “bandido bom é bandido morto”. O QUE HÁ DE ERRADO NISSO? Ora, se essas frases não assustam, então algo deve ser analisado com mais profundidade, com alertas e trombetas do fim dos tempos ecoando até no mais longínquo local povoado por vida humana. Nas palavras de Winfried Hassemer, “a previsibilidade da eficácia de uma normas se mede pela qualidade e quantidade das condições objetivas postas à sua disposição para sua concretização instrumental” (HASSEMER. 2008, p. 221) . No mesmo tocante segue Hassemer, (2008, p. 221): O que vem aqui sendo chamado de ilusão ou dissimulação: os objetivos de regulamentação proclamados pela norma são, comparativamente, diversos dos efetivamente esperados; não é possível confiar naquilo que a norma publicamente proclama. O que se depreende portanto é que há realmente um simbolismo, uma verdadeira “alquimia” legislativa no que se refere à produção das normas penais. E no cenário brasileiro, senão todas, a maioria das leis de cunho penal trazem algo em comum: recrudescimento. A mão forte do Estado, pesa cada vez mais sobre os apenados. Não obstante à essa classe, os acusados também sofrem dessa verdadeira mazela. E ainda pior, muitas vezes alguém será o bode expiatório. Nada mais que um linchamento em praça pública, uma fogueira das bruxas. Quando isso ocorre, a sensação é de que a lei foi cumprida, de que alguém foi punido por aquele determinado ato delitivo. É um cenário aterrorizante, pois na contramão desse sentimento social, está sendo subjugado um cidadão de direitos, e muito embora tenha ele delinquido, suas prerrogativas mais básicas e fundamentais não podem ser relativizadas ou pormenorizadas. A dignidade é a primeira a escoar pelo ralo do senso comum. Suas possibilidades de defesa, muitas vezes são suprimidas, quer seja por uma medida cautelar fundamentada na controversa ordem pública, ou ainda por uma um processo maculado desde as diligências iniciais do inquérito policial, por exemplo. Muito provavelmente a audiência de custódia não terá ocorrido no prazo legal estabelecido. Em se tratando da norma positivada, mais recentemente, o juiz de garantias foi deixado de “stand by”[5]. Apenas para aclarar, o juiz de garantias, é mais um avanço no que tange aos direitos inerentes do acusado, com o objetivo de preservar os direitos fundamentais do agente. E o que chama atenção nesse ponto é o judiciário, órgão cuja função precípua sabidamente não é legislar, atuando incisivamente nessa esfera. Fica a impressão de que há uma espécie de direcionamento às ferramentas de controle social, meios de repressão, formas de conduzir o cidadão a agir de acordo com a vontade do legislador. E essa atuação repressiva se dá de maneira silenciosa, como uma doença que se alastra, ao ponto de afetar as funções vitais, mas que só é notada quando alguma função vital não está mais na sua normalidade. Quando da consagração da Declaração Universal dos Direitos dos Homens e do Cidadão (1789), direitos individuais e coletivos passam a ser observados. De maneira vinculada à esta, proclamada a Declaração dos Direitos Humanos, surgindo num ambiente de pós-guerra, pela necessidade de proteção da humanidade, elencando uma enormidade de direitos, servindo de inspiração inclusive para a confecção de inúmeros tratados. Não se pode deixar de citar as ideias de Jeremias Bentham (Londres, 1748-1832). Uma abordagem importante feita por ele, além da sua visão do "Panóptico" é o que Bentham[6] define como “ideia incipiente sobre o que atualmente se denomina subcultura carcerária''. Este é um conceito que está em voga nos dias de hoje, pois o cárcere é um mundo diferente. A opinião pública é massiva, ao considerar as prisões brasileiras como uma “faculdade do crime”. Contudo, embora o povo brasileiro tenha essa visão de que o cárcere transforma o indivíduo, tem ao mesmo tempo a visão de que a norma penal deve ser mais repressiva, mais dura. É uma dicotomia interessante a se notar. Daí se extraem duas linhas de raciocínio: ou há uma preocupação maior com a segurança, ou há um descaso com a vida humana, com os direitos mais básicos do indivíduo, ainda que seja segregado. Desta segunda visão, só se pode entender que se esse ideal preponderar, haverá um enorme retrocesso, retornando aos tempos de penas corporais. É aquilo que é tratado como função retributiva da pena, não se objetiva ressocializar o agente e tão somente puni-lo a ação delitiva. O que se acredita, é que com a punição o sujeito que delinque não o fará novamente, por ter sido intimidado pela punição outrora recebida. Portanto, indiferente do resultado do julgamento da ação penal, o agente estará carimbado, rotulado, não conseguindo se (re)inserir na sociedade. E aí a sua pena, definitivamente extrapola os pesados portões do cárcere. O sujeito, na imensa maioria dos casos, não irá se ressocializar. Pior ainda, a subcultura do crime, seguirá o ex detento, ainda que sua dívida tenha sido paga. Sob essa ótica, o combate, militante, ferrenho deve ser travado em todas as instâncias da justiça, assim como a escolha dos representantes do povo, membro do legislativo e do executivo. E parafraseando a “sapiência” dos representantes dos mais variados cargos políticos, o povo deve sim se armar, mas que sua arma, seja o conhecimento, a crítica, a indignação e que não nos falte voz e nem vontade, pois a sede punitivista alcança até aqueles que clamam pelo retrocesso aos mais variados meios punitivos escusos à legalidade. Texto produzido sob orientação do Professor Paulo Incott como resultado das pesquisas realizadas no Núcleo de Iniciação Científica do Centro Universitário Santa Cruz de Curitiba/PR. Gabriela de Abreu Repetski Docente do curso de Direito do Centro Universitário Santa Cruz, de Curitiba-PR ; [email protected]. Gabriela de Abreu Repetski - Curso de Direito – Centro Universitário Santa Cruz. Rodrigo da Conceição Ramos Docente do curso de Direito do Centro Universitário Santa Cruz, de Curitiba-PR ; rodrigoconramos@gmail.com.Rodrigo da Conceição Ramos- Curso de Direito – Centro Universitário Santa Cruz REFERÊNCIAS: ANDRADE, André Lozano. Os problemas do direito penal simbólico em face dos princípios da intervenção mínima e da lesividade. In: Revista Liberdades: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), n. 17, set/dez 2014. Disponível em: . Acesso em: 29 Out. 2020 BARROSO, Luís Roberto. 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A predominância de um ou outro desses princípios opostos na Lei atual, não é mais do que um trânsito do Direito do passado à direita do futuro. [2] G. Target, Observation sur le projet du Code pénal, in Locré, La Législation de la France, t.XXIX, p. 7-8. Encontrado numa forma invertida em Kant. [3] Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Minidicionário da língua portuguesa, p.469. [4] Versão brasileira : A cultura do Controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2008. [5] (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade STF nº 6.298/DF - Distrito Federal. Relator: Ministro Luiz Fux) [6] Jeremias Bentham, El panóptico, cit., p. 56.
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