RETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL PENAL MISTA, O QUE ACONTECE?

Artigo do Colunista Iuri Machado, vale a leitura!
''A lei nova, que transforma a ação pública incondicionada em ação penal condicionada a representação do ofendido, gera situação de inquestionável beneficio em favor do réu, pois impede, quando ausente a delação postulatória da vítima, tanto a instauração da persecutio criminis in judicio quanto o prosseguimento da ação penal anteriormente ajuizada''.

Por Iuri Machado

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1 REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL

Inq 1055 QO, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/1996, DJ 24-05-1996 PP-17412  EMENT VOL-01829-01 PP-00028.
 
Ementa do julgado:
 
INQUÉRITO - QUESTÃO DE ORDEM - CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES IMPUTADO A DEPUTADO FEDERAL - EXIGÊNCIA SUPERVENIENTE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO ESTABELECIDA PELA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E 91), QUE INSTITUIU OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA - NORMA PENAL BENÉFICA - APLICABILIDADE IMEDIATA DO ART. 91 DA LEI N. 9.099/95 AOS PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINÁRIOS INSTAURADOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES - NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. - A Lei n. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, subordinou a perseguibilidade estatal dos delitos de lesões corporais leves (e dos crimes de lesões culposas, também) ao oferecimento de representação pelo ofendido ou por seu representante legal (art. 88), condicionando, desse modo, a iniciativa oficial do Ministério Público a delação postulatória da vítima, mesmo naqueles procedimentos penais instaurados em momento anterior ao da vigência do diploma legislativo em questão (art. 91).

 A lei nova, que transforma a ação pública incondicionada em ação penal condicionada a representação do ofendido, gera situação de inquestionável beneficio em favor do réu, pois impede, quando ausente a delação postulatória da vítima, tanto a instauração da persecutio criminis in judicio quanto o prosseguimento da ação penal anteriormente ajuizada. [...]

​A exigência legal de representação do ofendido nas hipóteses de crimes de lesões corporais leves e de lesões culposas reveste-se de caráter penalmente benéfico e torna consequentemente extensíveis aos procedimentos penais originários instaurados perante o Supremo Tribunal Federal os preceitos inscritos nos arts. 88 e 91 da Lei n. 9.099/95. O âmbito de incidência das normas legais em referência - que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, compatível com os fundamentos ético-jurídicos que informam os postulados do Direito penal mínimo, subjacentes a Lei n. 9.099/95 - ultrapassa os limites formais e orgânicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se sobre procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários ou tribunais, eis que a ausência de representação do ofendido qualifica-se como causa extintiva da punibilidade, com consequente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado.

2 O CASO 
Luis Fernando Nicolau, Deputado Federal à época do Inquérito Policial, teria praticado crime de lesão corporal simples, em 19/05/1993, em face de Ronaldo Lázaro Tiradentes.
Foi levantada questão de ordem no inquérito, uma vez que no curso do mesmo foi promulgada a Lei nº 9.099/95, a qual previu diversos institutos despenalizadores, dentre eles a necessidade de representação para os crimes de lesão corporal simples, transformando-o em crime de ação penal pública condicionada à representação.
Ante a nova legislação, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a decidir se os institutos se aplicariam fora do âmbito dos juizados especiais criminais.       
O Procurador-Geral da República se manifestou da seguinte forma:
1. Também entende o Ministério Público Federal que as disposições dos arts. 88 e 91 da Lei 9.099/95 ‘qualificam-se como prescrições de natureza penal e de conteúdo material e que, por isso mesmo, extrapolam o âmbito dos Juizados Especiais Criminais, aplicando-se a procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários, inclusive perante os próprios tribunais.
2. Contudo, tratando-se de fato anterior a 26 de novembro de 1995, tem incidência o art. 81 da Lei 9.099/95. Destarte, deve ser intimado o ofendido para, querendo, oferecer representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência.
 
           
3 OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
 
Ante a reforma processual ocorrida no Brasil, com a entrada em vigor da Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), em especial as disposições dos artigos 88 e 91, o Supremo Tribunal Federal foi instado a decidir se a legislação (com todos os institutos despenalizadores) atingiria os procedimentos e processos decorrentes de foro de prerrogativa de função.

O Ministro Celso de Mello, relator do inquérito, realizou análise da mudança realizada nos crimes de lesão corporal leve e culposa, cuja “atuação do Estado tornou-se essencialmente vinculada à prévia delação postulatória do ofendido ou de seus representantes legais”. Constatou que a representação passou a ser indispensável “ao válido ajuizamento da ação penal”, bem como à instauração de procedimento investigatório.

Quanto à possibilidade de aplicação da mudança fora do âmbito dos juizados especiais, o Ministro ressaltou que suas regras se aplicavam, também, às ações penais originárias, reconhecendo autonomia do instituto da representação em face dos juizados especiais.
Sobre a Lei nº 9.099/95, o Ministro ressaltou que foram criados instrumentos despenalizadores, privilegiando-se um espaço de consenso no processo penal, e que tais institutos derivariam de normas de caráter híbrido, “revestindo-se de projeção eficacial tanto sobre o plano formal quanto sobre a esfera estritamente penal-material”. Por serem “normas penais benéficas” teriam caráter de retroatividade virtual e de incidência imediata.

Sobre a retroatividade, citou doutrina de Andrighi e de Beneti, segundo os quais a representação seria “em virtude da retroatividade da Lei penal mais benigna, […] como condição de procedibilidade, ora vista como condição de prosseguibilidade”.
De acordo com o Ministro, a mudança operada pela Lei caracterizava programa de despenalização, compatível com os novos paradigmas da justiça criminal, em especial os previstos na Lei nº 9.099/95. Assim, concluiu o Ministro que:

Revela-se evidente que o caráter penalmente benéfico dos preceitos inscritos nos arts. 88 e 91 da Lei nº 9.099/95 torna os seus efeitos extensíveis a qualquer processo penal condenatório, motivado pela suposta prática das infrações delituosas referidas, qualquer que seja o juízo ou Tribunal processante, em ordem a permitir que o âmbito de incidência da medida despenalizadora prevista nas regras legais em questão ultrapasse os meros limites formais e orgânicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se em consequência, sobre procedimentos penais instaurados aliunde […], em face de seus evidentes “reflexos na pretensão punitiva estatal” (ADA PELLEGRINI GRINOVER et all.), pois, como já precedentemente enfatizado, a ausência da representação atua como causa extintiva da punibilidade […]
 
Com esta fundamentação, acompanhada pelos demais ministros, o inquérito foi suspenso e foi determinada intimação da vítima para manifestar seu interesse em representar em face do investigado.
           
4 PROBLEMATIZAÇÃO
 
O estudo do precedente deste artigo é deveras importante, porquanto, com a Lei nº 13.964/2019, malfadada Lei Anticrime, o crime de estelionato, previsto no art. 171 do Código Penal, que era de ação penal pública incondicionada, passou a ser de alçada penal pública condicionada à representação da vítima, como regra, excepcionado nas hipóteses do §5º, do mesmo artigo.

Ocorre que o legislador não previu nenhuma regra para regulamentar a aplicação de tão significativa mudança no tempo, o que vem causando divergências da jurisprudência e discussões doutrinárias.

Rogério Sanches CUNHA defende que: 
Se a inicial (denúncia) já foi ofertada, trata-se de ato jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Não nos parece correto o entendimento de que a vítima deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. Essa lição transforma a natureza jurídica da representação de condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade. A lei nova não exigiu essa manifestação (como fez no art. 88 da Lei 9.099/1995). (2020, p.  65)
 
Muito embora não tenha realizado considerações acerca do caráter da norma, do direito fundamental à retroatividade da lei mais benigna, nem mesmo enfrentando argumentos de outros doutrinadores, referida doutrina acabou por ser utilizada como base para negar a retroatividade da lei em habeas corpus que tramitam na 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, dentre outros, veja-se o HC nº 573.093, no qual o Ministro Reynaldo S. da Fonseca afirma que: “Contudo, na hipótese vertente, a  Lei n. 13.964/2019 não trouxe nenhuma previsão a respeito do tema, o que, em síntese, não revela a intenção do legislador em aplicar o  novo entendimento às ações penais em trâmite, com oferecimento da denúncia antes da alteração legislativa”.

Ademais, há doutrinadores que defendem que o STF, no julgado em estudo, firmou entendimento de que a representação somente retroagiria para atingir as investigações e não os processos, porquanto o Ministro Celso de Mello teria afirmado em seu voto que as mudanças da Lei nº 9.099/95: “projetando-se em consequência, sobre procedimentos penais instaurados aliunde”.

Face a tais argumentos, algumas considerações são necessárias.
No que concerne ao ato jurídico perfeito, a doutrina defende que é um direito fundamental voltado a proteção da vontade de quem praticou o ato em consonância com a lei, enquanto que o direito adquirido decorreria da lei[1]. Se o instituto existe para proteção da vontade da parte, não há como atribuí-lo à representação sem maiores aprofundamentos, vez que a “vontade” do Ministério Público é condicionada por princípios processuais. Mesmo no âmbito correto de sua aplicação, o STF tem julgados abrandando o instituto[2].

De mais a mais, a representação é instituto de direito material, pois que ligada ao poder de punir (opera-se a decadência caso não seja exercida no prazo legal). De tal modo, tem-se que a alteração produzida pela Lei Anticrime é de caráter de norma processual mista, protegida, portanto, pelo direito fundamental de retroatividade da lei mais benéfica, transformando-se em condição de procedibilidade quanto às investigações em andamento e em condição de prosseguibilidade aos processos em curso. Neste sentido, irretocáveis são as considerações de Renato BRASILEIRO de Lima:
 
Ao transformar o delito de estelionato em crime de ação penal pública condicionada à representação, pelo menos em regra, o Pacote Anticrime assume nítida natureza penal, já que cria, em favor do acusado, nova causa extintiva da punibilidade: a decadência, pelo não exercício do direito de representação no prazo legal de 6 (seis) meses (CPP, art. 38, c/c art. 107, inciso IV, do CP). O fato de a Lei nº 13.964/19 não trazer dispositivo expresso acerca do as­sunto, como o fez a Lei nº 9.099/95 (art. 91), não pode servir como impedimento para a incidência do novo regramento.

Afinal, como o direito de representação está profundamente vinculado ao direito de punir, uma vez que seu não exercício acarreta a decadência, que é causa de extinção da punibilidade, e como tudo que impeça ou dificulte o ius puniendi se insere no âmbito da lei penal, há de se aplicar a regra do Direito Penal intertemporal, segundo a qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL, c/c art. 2º, parágrafo único, do CP). (2020, p. 365)
 
Tal posição é defendida, também, por Leonardo de Bem e João P. Martinelli (2020, p. 1229) dentre outros doutrinadores.
Outrossim, importante ressaltar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem entendimento no sentido de que lei mistas são protegidas pelo art. 9ª, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, devendo de tal modo, retroagir. No caso Alibux vs. Suriname, a Comissão se manifestou pela retroação da lei mista e a Corte esclareceu o artigo:
 
53. […] Sin embargo, la Comisión consideró que en ciertas circunstancias la aplicación de normas procesales puede tener  efectos  sustantivos  relevantes  para  el  análisis  del  artículo  9  de  la  Convención.  La Comisión  citó  el  caso Ricardo  Canese  Vs.  Paraguayen  el  sentido  que:  “[el  principio  de irretroactividad] tiene el sentido de impedir que una persona sea penada por un hecho que cuando fue cometido no era delito o no era punible o perseguible”66. La Comisión concluyó que la jurisprudencia  de la  Corte tiende a  una interpretación extensiva del artículo 9  de la Convención, no limitando su aplicación a las normas que criminalizan un acto, sino también a las normas que permiten la posibilidad real del  procesamiento.
[...]
68. Adicionalmente, la Corte observa que el Tribunal Europeo ha señalado que el principio de legalidad no establece ningún requisito  respecto al procedimiento a seguir para la investigación y el  enjuiciamiento  de  los  delitos.  Así,  por  ejemplo,  la  ausencia  de  una norma previa para el enjuiciamiento de un ilícito penal puede analizarse desde el punto de vista del derecho al debido proceso garantizado por el artículo 6 del CEDH, pero no afecta en  sí  misma  al  principio  de  legalidad  penal.  Por  otro  lado,  la  aplicación  inmediata  de normas que regulan el procedimiento (principio de tempus regit actum) no es contraria a los principios  de  legalidad  e  irretroactividad.  No obstante, el Tribunal Europeo determina en cada caso si la disposición legislativa en cuestión, independientemente de su denominación formal, contiene reglas estrictamente procesales o de derecho penal material, en el sentido que afectan al  tipo  delictivo  o  a  la  severidad  de  la  pena.  En  este  sentido,  el  principio  de legalidad (“no hay pena sin ley”) establecido en el artículo 7 del CEDH solo se aplica a las normas o medidas que definen los tipos delictivos y las penas o su alcance.
[...]
70. En razón de lo anterior, el principio de legalidad, en el sentido que exista una ley previa a la comisión del delito, no se aplica a normas que regulan el procedimiento, a menos que puedan tener un impacto en la tipificación de acciones u omisiones que en el momento de cometer se no fueran delictivos según el derecho aplicable o en la imposición de una pena más grave quela existente al momento de la perpetración del ilícito penal.
 
Conforme se verifica do julgado, a condição de procedibilidade/prosseguibilidade representação é aquela que “permite la posibilidad real del  procesamiento”.
No que concerne ao julgado em estudo no artigo, que parte da doutrina entende ser fundamento para não retroação da nova lei, imperioso destacar que o STF julgou tão somente uma investigação em andamento, provável motivo da afirmação de que os institutos da Lei nº 9.099/95 aplicariam “projetando-se em consequência, sobre procedimentos penais instaurados aliunde”.

Nada obstante, não se pode interpretar todo um julgado com base em uma afirmativa, sobretudo porque o Ministro Celso de Mello destacou que os institutos despenalizadores “torna os seus efeitos extensíveis a qualquer processo penal condenatório, motivado pela suposta prática das infrações delituosas referidas, qualquer que seja o juízo ou Tribunal processante”. A referência a juízo processante só pode ser interpretada no sentido de processos em trâmite, vez que investigações preliminares não tramitam em juízo ou tribunal. Outrossim, toda fundamentação do voto foi baseada em doutrinadores que defendiam a representação da lesão corporal como condição de prosseguibilidade em processos em curso, sendo citados os respectivos trechos e não foi feita nenhuma ressalva por parte dos Ministros.

Por fim, quanto ao fundamento de que a Lei Anticrime não previu prazo para representação e que, portanto, esta seria despicienda, imperioso consignar que nunca se viu interpretar princípios constitucionais (na espécie, a retroatividade da lei benéfica) por meio da ausência de disposição legal. Sabe-se, estes podem ser limitados pelo legislador, mas sequer isto foi feito, razão pela qual a afirmação apenas demonstra a ideologia punitivista de quem defende que ausência de previsão legal pode delimitar princípios comezinhos do direito penal.
 
           
Iuri Victor Romero Machado
Advogado Criminal e Professor de Direito Penal e Processo Penal.
Especialista em Direito e Processo Penal.
Vice-Presidente da Comissão de Assuntos Penitenciários da ANACRIM-PR.
Ig: @advogado_iurimachado
 
REFERÊNCIAS
 
BEM, Leonardo Schmitt de; MARTINELLI, João Paulo Osiris. Direito Penal parte geral: lições fundamentais. 5. ed. Belo Horizonte, São Paulo: D´Plácido, 2020.

Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname. Sentencia De 30 De Enero De 2014.

CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime Lei 13.964/2019: Comentários às alterações no CP, CP e LEP. Salvador: Juspodivm, 2020.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2019.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

MENDES, Gilmar Ferreira; et. all. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

NOTAS:

[1]     FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2019. p. 581.

[2]     "Em sucessivos pronunciamentos, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que a disposição constante do art. 693 do Código Civil aplicava-se às enfiteuses anteriormente constituídas, afirmando, igualmente, a legitimidade da redução do prazo de resgate, levada a efeito pela Lei n. 2.437/55. Rechaçou-se, expressamente, então, a alegação de ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. Esse entendimento acabou por ser consolidado na Súmula 170 do STF: É resgatável a enfiteuse instituída anteriormente à vigência do Código Civil. Assentou-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pois, que a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não obstava à modificação ou à supressão de determinado instituto jurídico.”. MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 756.
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