Uma análise do voto do Ministro Alexandre de Moraes no RE 635659/STF: Manutenção do Status quo?

Artigo do colunista Bryan Bueno Lechenakoski no sala de aula criminal, vale a leitura!
''Em seu voto, o Ministro deixa claro que a quantidade de entorpecentes não é uma presunção absoluta em relação a definição de usuário ou traficante, mas a presunção é relativa. Sendo que: 
“A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo quando a quantidade de maconha for inferior à fixada, desde que, de maneira fundamentada, comprovem a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes”. (Voto Alexandre de Moraes. RE 635659/STF)'''.

Por Bryan Bueno Lechenakoski

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Recado ao leitor: No presente escrito, é realizada referência a outros escritos publicados no Sala de Aula Criminal. Em razão do curto espaço disponível e risco de repetição de argumentos já escritos, para uma melhor compreensão sobre o tema, recomenda-se a leitura destas indicações sobre cada temática abordada durante o presente escrito.

Na data de 02/08/2023, foi retomado perante o Supremo Tribunal Federal a discussão no Recurso Extraordinário nº 635.659, que (deveria[1]) trata sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343/06 (Lei de Drogas).
Importante destacar que há diferença entre legalizar, descriminalizar ou liberar o uso de substâncias entorpecentes consideradas atualmente como ilícitas, diferença a qual já foi trabalhada em um escrito no Sala de Aula Criminal.[2]
Na data mencionada, o Ministro Alexandre de Moraes conduziu seu voto no sentido de que:
 
“Não tipifica o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, a substância entorpecente `maconha´, mesmo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (Voto Alexandre de Moraes. RE 635659/STF).
 
Nas redes sociais, alguns dados levantados pelo Ministro durante seu voto, tiveram grande repercussão, como o crescente número de encarceramento de usuários de entorpecentes, mesmo após a Lei 11.343/06 adotar a Política Criminal de desencarceramento do usuário.

Já foi dedicado alguns escritos sobre a Política de Drogas adotada pela Lei 11.343/06 no Sala de Aula Criminal, principalmente sobre os critérios de diferenciação entre usuário e traficante, os quais remetemos o leitor para análise em nota de rodapé.[3]
Para além do crescente encarceramento, o Ministro trouxe dados de um estudo da Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ), que analisou mais de 1,2 milhões de ocorrências policiais de apreensões de pessoas com a droga, sobre os critérios adotados na prática forense para diferenciação entre usuário e o traficante, em que revela que pessoas jovens, pretas ou pardas, com baixa escolaridade, são mais suscetíveis de serem consideradas como traficantes, do que brancos, com ensino superior e classe mais alta, mesmo portando a mesma quantidade de entorpecente.
Segundo o Ministro:
 
“— Não triplicamos com brancos, com mais de 30 anos, com ensino superior. Triplicamos com pretos e pardos, sem instrução e jovens. — Há necessidade de equalizar uma quantidade média padrão como presunção relativa para caracterizar e diferenciar o traficante do portador para uso próprio. Porque essa necessidade vai ao encontro do tratamento igualitário dos diferentes grupos sociais, culturais, raciais. O branco ou o negro, o analfabeto ou o que tem pós doutorado, o velho ou o jovem, vão ter tratamentos iguais.” (Voto Alexandre de Moraes. RE 635659/STF).
 
Neste mesmo sentido, também já trabalhamos em dois escritos, com as chamadas metarregras orientadoras na definição do traficante, a qual remetemos o leitor.[4]
Com a perspectiva de diferenciação entre usuário e a figura do traficante, o Ministro propõe um critério quantitativo sobre a posse de entorpecentes apreendido com a pessoa, para uma possível definição de que se trata de entorpecente para uso próprio ou para fins de tráfico, como sendo “uma faixa fixada entre 25,0 a 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas”. (Voto Alexandre de Moraes. RE 635659/STF).

Tal voto gerou grande repercussão midiática e no meio acadêmico, com elogios e críticas ao voto proferido e, a possível descriminalização da posse da faixa entre 25 gramas a 60 gramas da substância popularmente conhecida como maconha.
Contudo, em uma análise mais detida do voto proferido pelo Ministro, suspeita-se que, na verdade, pouca coisa mudará na prática, vejamos.

Durante seu voto, o Ministro realiza críticas ao sistema de justiça criminal, que adotou postura diferente da que foi pensada para a Lei 11.343/06 em relação ao usuário, uma vez que a lei adotou a postura de desencarceramento do usuário de entorpecentes e a política médico-sanitária, ou seja, o usuário passa a ser tratado como doente e que necessita de tratamento, e não do cárcere.

Contudo, dados revelam que o número de encarceramento relativo ao crime de tráfico aumentou entre 2007 e 2013, sendo que esse aumento também simboliza que usuários de entorpecentes passaram a ser considerados como traficantes, com critérios ocultos para determinação desta condição, como classe social, cor, educação, entre outros elementos não contidos no §2º do artigo 28 da lei 11.343/06.

Nesta perspectiva, alertamos o leitor para o voto em análise, o que vai ao encontro de nosso subtítulo: A manutenção do status quo.

Em seu voto, o Ministro deixa claro que a quantidade de entorpecentes não é uma presunção absoluta em relação a definição de usuário ou traficante, mas a presunção é relativa. Sendo que: 
“A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo quando a quantidade de maconha for inferior à fixada, desde que, de maneira fundamentada, comprovem a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes”. (Voto Alexandre de Moraes. RE 635659/STF).
 
O que significa dizer que, para pessoas flagradas com a posse da substância conhecida como maconha, pesando até 60 gramas, ainda serão analisados os critérios do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/06, sendo que de acordo com o Ministro:
 
“para afastar sua presunção relativa, na audiência de custódia, a autoridade judicial, de maneira fundamentada, deverá justificar a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva e a manutenção da persecução penal, apontando, obrigatoriamente, outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes, tais como a forma de acondicionamento, a diversidade de entorpecentes, a apreensão de outros instrumentos como balança, cadernos de anotação, celulares com contatos de compra e venda (entrega `delivery´), locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico”. (Voto Alexandre de Moraes. RE 635659/STF).
 
Com a devida vênia ao pensamento contrário, mas tal voto não traz uma perspectiva nova à Política de Drogas praticada na esfera judiciária, já que em uma rápida pesquisa jurisprudencial, é comum se encontrar a justificativa de que: a quantidade por si só, não revela a condição de usuário ou traficante, devendo ser analisada por outros elementos contido no §2º do artigo 28 da Lei 11.343/06.

Ou seja, sendo a presunção relativa no tocante a quantidade de entorpecentes, em nada muda na prática para definição e diferenciação entre usuário e o traficante, já que recairá nos mesmos critérios subjetivos contidos no artigo 28 da Lei de Drogas.
Nesta linha argumentativa, pouco ou nenhum efeito será gerado na prática, uma vez que, permanecendo os (mesmos) critérios discricionários, com os mesmos atores processuais (mesma mentalidade inquisitória), jovens, pretos ou pardos, de baixa renda e escolaridade, ainda serão considerados como traficantes, mesmo na posse de quantidades menores que 60 gramas de maconha, enquanto brancos, com ensino superior e classe mais alta, serão considerados como usuários.

Adotando uma visão ainda mais pessimista sobre o voto, outra questão surge como primordial para debate: aquele flagrado com pouco mais de 60 gramas de maconha, pouca chance terá de ser considerado como usuário, ainda que se diga que “a autoridade judicial deverá permitir ao suspeito a comprovação de tratar-se de usuário” (Voto Alexandre de Moraes. RE 635659/STF), mas por outro lado, é de conhecimento de que o entendimento jurisprudencial majoritário é que a condição de usuário, não afasta a possibilidade de traficância, permanecendo muitos usuários condenados pelo delito de tráfico de drogas, mesmo que sejam comprovadamente usuários. Não é demasiado relembrar um escrito no Sala de Aula Criminal, sobre o caso do perigoso caso do traficante de 1 grama de maconha.[5]

Para além disso, tem-se como exemplo a questão dos delitos contra o patrimônio e a aplicação do princípio da insignificância nos Tribunais Superiores, em que se estabelecem critérios discricionários através dos entendimentos jurisprudenciais, mas também limitando a aplicação do princípio em relação ao valor do bem subtraído, como 10% do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Tal afirmativa implica em dizer que, passando desta porcentagem (independente do patrimônio da vítima), não haveria possibilidade de aplicação do princípio da insignificância como exemplo, entre inúmeras decisões, a proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 644.632/SC, julgado em 2021.[6]
O que impede que a construção jurisprudencial (futura) trate a temática sobre a Política de Drogas, da mesma forma?

O que se pretende com o presente escrito é a provocação de que, em uma análise do voto proferido na data de 02/08/2023 no Recurso Extraordinário nº 635.659, em verdade, não há nenhuma mudança significativa, permanecendo a Política de Drogas no status quo, com risco de uma piora no quadro para pessoas flagradas com quantidade de maconha pouco acima da, em tese, descriminalizada por parte do Supremo Tribunal Federal. E para as pessoas flagradas dentro da quantidade definida pelo Supremo Tribunal Federal, as metarregras orientadoras na definição usuário x traficante, permaneceram em seu status quo[7].
 
Bryan Bueno Lechenakoski
Mestre em Direito pelo Centro Universitário Internacional Uninter
Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela ABDConst
Pós-graduado em Direito Contemporâneo: Ênfase em Direito Público pelo Curso Jurídico.
Professor no curso de Direito no Centro Universitário Internacional – Uninter. 
  
Referências Bibliográficas: 
BRASIL. STJ. AgRg no HC 644.632/SC. Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021.
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. A DISCUSSÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 635.659 E O DESVIRTUAMENTO DO REQUERIMENTO. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/a-discussao-no-recurso-extraordinario-n-635659-e-o-desvirtuamento-do-requerimento>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. A POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL DENTRO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO. <http://www.salacriminal.com/home/a-posse-de-drogas-para-consumo-pessoal-dentro-do-sistema-penitenciario>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. A TEORIA DO LABELING APPROACH COMO METARREGRA ORIENTADORA NA DEFINIÇÃO DO TRAFICANTE. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/a-teoria-do-labeling-approach-como-metarregra-orientadora-na-definicao-do-traficante>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. A TEORIA DO LABELING APPROACH COMO METARREGRA ORIENTADORA NA DEFINIÇÃO DO TRAFICANTE - PARTE 2: A FACE OCULTA DA LEI DE DROGAS E A CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/a-teoria-do-labeling-approach-como-metarregra-orientadora-na-definicao-do-traficante-parte-2-a-face-oculta-da-lei-de-drogas-e-a-criminalizacao-primaria>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. LEGALIZAR, DESCRIMINALIZAR, OU LIBERAR OS ENTORPECENTES ILÍCITOS – VOCÊ SABE QUAL A DIFERENÇA?. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/legalizar-descriminalizar-ou-liberar-os-entorpecentes-ilicitos-voce-sabe-qual-a-diferenca>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. O CASO DO PERIGOSO TRAFICANTE DE 1 GRAMA DE MACONHA. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/o-caso-do-perigoso-traficante-de-1-grama-de-maconha>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. O DILEMA DO(A) MAGISTRADO(A): <http://www.salacriminal.com/home/o-dilema-doamagistradoa>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. USUÁRIO OU TRAFICANTE? QUEM É QUEM? – PARTE 02 – A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. <http://www.salacriminal.com/home/usuario-ou-traficante-quem-e-quem-parte-02-a-inversao-do-onus-da-prova>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. USUÁRIO OU TRAFICANTE? QUEM É QUEM? BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O §2º DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. <http://www.salacriminal.com/home/usuario-ou-traficante-quem-e-quem-breves-consideracoes-sobre-o-2-do-artigo-28-da-lei-11343064210966>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. USUÁRIO OU TRAFICANTE? QUEM É QUEM? UMA SÉRIE SEM FIM. A FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. <http://www.salacriminal.com/home/usuario-ou-traficante-quem-e-quem-uma-serie-sem-fim-a-forma-de-acondicionamento-da-droga>

 NOTAS:
[1] LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. A DISCUSSÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 635.659 E O DESVIRTUAMENTO DO REQUERIMENTO. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/a-discussao-no-recurso-extraordinario-n-635659-e-o-desvirtuamento-do-requerimento> 

[2] LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. LEGALIZAR, DESCRIMINALIZAR, OU LIBERAR OS ENTORPECENTES ILÍCITOS – VOCÊ SABE QUAL A DIFERENÇA?. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/legalizar-descriminalizar-ou-liberar-os-entorpecentes-ilicitos-voce-sabe-qual-a-diferenca> 

[3] Alguns escritos sobre a diferenciação entre usuário e traficante no Sala de Aula Criminal:
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. O DILEMA DO(A)MAGISTRADO(A): <http://www.salacriminal.com/home/o-dilema-doamagistradoa>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. USUÁRIO OU TRAFICANTE? QUEM É QUEM? BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O §2º DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. <http://www.salacriminal.com/home/usuario-ou-traficante-quem-e-quem-breves-consideracoes-sobre-o-2-do-artigo-28-da-lei-11343064210966>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. USUÁRIO OU TRAFICANTE? QUEM É QUEM? – PARTE 02 – A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. <http://www.salacriminal.com/home/usuario-ou-traficante-quem-e-quem-parte-02-a-inversao-do-onus-da-prova>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. USUÁRIO OU TRAFICANTE? QUEM É QUEM? UMA SÉRIE SEM FIM. A FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. <http://www.salacriminal.com/home/usuario-ou-traficante-quem-e-quem-uma-serie-sem-fim-a-forma-de-acondicionamento-da-droga>

LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. A POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL DENTRO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO. <http://www.salacriminal.com/home/a-posse-de-drogas-para-consumo-pessoal-dentro-do-sistema-penitenciario> 

[4] Escritos sobre a metarregra orientadora na definição do traficante:
 
​ LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. A TEORIA DO LABELING APPROACH COMO METARREGRA ORIENTADORA NA DEFINIÇÃO DO TRAFICANTE . Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/a-teoria-do-labeling-approach-como-metarregra-orientadora-na-definicao-do-traficante>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. A TEORIA DO LABELING APPROACH COMO METARREGRA ORIENTADORA NA DEFINIÇÃO DO TRAFICANTE - PARTE 2: A FACE OCULTA DA LEI DE DROGAS E A CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/a-teoria-do-labeling-approach-como-metarregra-orientadora-na-definicao-do-traficante-parte-2-a-face-oculta-da-lei-de-drogas-e-a-criminalizacao-primaria>

[5] LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. O CASO DO PERIGOSO TRAFICANTE DE 1 GRAMA DE MACONHA. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/o-caso-do-perigoso-traficante-de-1-grama-de-maconha>

[6] STJ. AgRg no HC 644.632/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021

[7] ​ LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. A TEORIA DO LABELING APPROACH COMO METARREGRA ORIENTADORA NA DEFINIÇÃO DO TRAFICANTE. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/a-teoria-do-labeling-approach-como-metarregra-orientadora-na-definicao-do-traficante>
 
LECHENAKOSKI, Bryan Bueno. A TEORIA DO LABELING APPROACH COMO METARREGRA ORIENTADORA NA DEFINIÇÃO DO TRAFICANTE - PARTE 2: A FACE OCULTA DA LEI DE DROGAS E A CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA. Disponível em: <http://www.salacriminal.com/home/a-teoria-do-labeling-approach-como-metarregra-orientadora-na-definicao-do-traficante-parte-2-a-face-oculta-da-lei-de-drogas-e-a-criminalizacao-primaria>