USUÁRIO OU TRAFICANTE? QUEM É QUEM? BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O §2º DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/065/31/2016
Preliminarmente, este escritor esclarece que o presente artigo é superficial com relação à temática, e possui o intuito de provocar o interesse naqueles que poderão se questionar sobre como é distinguido um usuário de entorpecentes de um traficante. Sendo assim, não se tem o intuito de esgotar todas as teorias criminológicas que serão citadas, mas sim, somente mencionar superficialmente algumas que poderão se encaixar no presente tema. Em que pese, haver a discussão acerca de sua inconstitucionalidade, o que para este escritor parece ser evidente, temos que aceitar que este dispositivo infelizmente ainda existe. Importante frisar a ressalva que este escritor está considerando puramente o fato de que o usuário é criminalizado, não significando, contanto, que este deveria ser criminalizado. Desta forma, não se ignora as demais discussões pertinentes ao tema, mas para fins didáticos, este escrito abrigar-se-á no que tange a diferenciação do usuário do traficante presente no §2º do artigo 28 da lei 11.343/06. Muito se luta para aplicação do direito penal do fato e não o direito penal do autor. Porém, mesmo que em sua face bela em nosso ordenamento é aplicado o direito penal do fato, em sua face real nota-se que ainda, nas sombras, ou nem tanto assim, pulsa ainda mais vivo a aplicação do direito penal do autor. Prima facie, cumpre-se tecer comentário, mesmo que superficialmente, acerca do que é o direito penal do autor, sua consequência ou quando foi utilizado. Tal aplicação, ou teoria, foram largamente utilizados nos regimes totalitários, encontrado na Alemanha nazista[1], dentre outros Estados totalitários. Destarte, podemos verificar que o direito penal do autor, pretende-se punir à pessoa e não o fato praticado. Explicando melhor, Do mesmo modo, no Brasil podemos voltar ao tempo das Ordenações Filipinas que entraram efetivamente em vigor em 1603, há época do Brasil Colônia, ao qual nitidamente era utilizado o direito penal do autor. Ao analisar o livro V das Ordenações Filipinas supracitada, percebe-se que eram punidos Hereges, Feiticeiros dentre outros[2], verifica-se que não eram punidos pelos fatos, mas sim, por serem ou participarem de algo que era tido como proibido no reino. Ainda neste aspecto, podemos resvalar no direito penal do inimigo, ao qual, o sistema penal possui como foco inimigos e não condutas, não adentraremos aqui em um assunto tão complexo quanto este, mas deixo a referência ao livro de Eugênio Raúl Zaffaroni, O inimigo no direito penal, Editora Revan [3] Neste vértice, Luigi Ferrajoli em palestra [4], menciona Cezare Beccaria, e afirma que:
Nota-se que o direito penal do autor, está ligado intimamente com o próprio agente em si, e não no fato. Desta forma, mesmo de que de forma superficial mencionamos acima o direito penal do autor, agora cumpre-se analisar desta ótica, o contido no §2º do artigo 28 da lei de drogas. Sendo assim, adotando uma posição estritamente no que concerne a existência de tal dispositivo, colaciona-se o parágrafo abaixo citado:
Analisando atentamente o dispositivo, nota-se que este trata acerca do usuário de entorpecentes, ao qual, como mencionado nos artigos anteriores publicados nesta coluna, deve ser tratado como doente e receber tratamento. Porém, cumpre-se analisar o parágrafo segundo, ao qual revela-se inquietamente o direito penal do autor. Destaca-se para análise, que para ser o sujeito considerado como usuário e não como traficante, o juiz atenderá, dentre outras circunstâncias: às circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e antecedentes do agente. Revela-se perverso esta última parte do dispositivo, pois ao atender as circunstâncias sociais e pessoais do agente, nos leva ao pensamento da classe social que pertence o acusado, com consequente reflexão: se for pobre é traficante, se for rico é usuário. Mas seria esse o “novo” inimigo do Estado? Cabe salientar quando Francisco Bissoli Filho cita Enrico Ferri, pertencente a Escola Positiva, escola a qual preocupava-se em suma, com o autor dos delitos, menciona que: O estudo das causas sociais da criminalidade foi preocupação de Ferri, que considera ser o delito o resultado, entre outros, do meio social em que vive o delinquente, da densidade populacional, da opinião pública, da religião, da constituição familiar, do alcoolismo, dos sistemas educacional e industrial, da organização econômica e política, da administração pública, especialmente da justiça e da polícia judicial e dos sistemas legislativo civil e penal. [5] Ainda, na Escola Positiva podemos relembrar de Cesare Lombroso, preocupando-se com os autores de crimes, e estudos acerca de suas condições físicas, aparências, dentre outras características pertencentes à personalidade, moral, e física, podendo-se identificar assim, possíveis criminosos antes mesmo de cometerem o fato [6]. Percebe-se através dos artigos anteriormente publicados nesta coluna, que a Política Criminal de Drogas teve um modelo proibicionista efetivamente declarado, à partir daquelas premissas do inimigo externo e inimigo interno. Melhor exemplificando, a Política Criminal em torno das drogas, como já dito, tinha como escopo proibir algo imoral, que era trazido por estrangeiros, como exemplo os colombianos e mexicanos nos E.U.A, justificando, assim, o pensamento do inimigo externo, fechando as fronteiras para estas pessoas declaradas como inimigos da sociedade. Neste eixo, encaixa-se perfeitamente quando o ilustre Eugenio Raul Zaffaroni fala na essência do inimigo:
Sendo assim, os usuários das substâncias entorpecentes dentro do país, eram declaradamente inimigos do Estado, devendo ser combatidos, pois levavam o país à imoralidade, bem como os estrangeiros usuários de entorpecentes eram vistos como “desocupados” prejudicando a economia do Estado, ou seja, transportando o que foi citado acima, incomodavam e eram insubordinados ao poder do Estado. Os entorpecentes também começaram a ser utilizados por negros, e pessoas que pertenciam a classe menos favorecida, até chegarem aos jovens de classe média e alta. Assim, declarou-se a guerra contra as drogas proposta pelo presidente Richard Nixon, e dando continuidade com presidente Ronald Reagan. Outrossim, pressupõe-se de toda e qualquer denominada “guerra”, nasce ou é criado um inimigo que “mereça” ser atacado, assim, desde os primórdios, houve a criação de um inimigo, sendo mascarado pela nomenclatura de guerra às drogas, porém, em verdade, verifica-se que há um inimigo que não está ligado ao fato, mas sim, pertencente à uma determinada classe social, qual seja, a classe baixa e estrangeiros. E neste sentido, mais uma vez cita-se Eugênio Raul Zaffaroni:
Desta feita, como se verifica, o direito penal do autor vem agarrando-se à Política de Drogas desde seu início, mas não estaria tal política desatualizada, haja vista esta ter que acompanhar a (des)evolução da sociedade? Com relação a conduta e antecedentes do agente, se o direito penal in tese aplicado nos dias atuais é o do fato, porque olhar para os antecedentes do agente? Com esta última indagação, podemos ainda, resvalar na teoria do etiquetamento, também conhecida como labelling approach. Para falar-se no labelling approach devemos primeiramente partir da ideia de que, quem cria as normas penais são a classe dominante, e desta forma, de modo a exercer um controle sobre a classe dominada, cria-se leis para rotular os sujeitos tidos como desviantes. Neste sentido, cita-se Karl Marx e Engels:
Nota-se que desde os primórdios da Política de Drogas, exerceu-se o controle da classe dominante para com a classe dominada, tentando estereotipar estes indivíduos que utilizam as substâncias entorpecentes. Ainda, percebe-se que a classe dominante controla a dominada através das edições normas incriminadoras, conforme leciona Nils Christie:
Para além da imoralidade, criou-se o estereótipo de criminoso para com aqueles que utilizavam as substâncias entorpecentes, sendo exercido através da criminalização primária e secundária. Percebe-se que o sujeito, que foi com êxito capturado pelo sistema punitivo e passou pelo sistema carcerário, virá na criminalização terciária, e consequentemente, irá se atribuir uma “etiqueta” ou estigma àquele rotulado como criminoso, ou que já teve uma passagem pelo sistema penitenciário. Ainda, verifica-se que política de drogas foi justamente criada por aqueles, que estariam por estabelecer uma etiqueta nas pessoas que utilizavam entorpecentes, sendo estas, etiquetadas como criminosos. Associando ao referido parágrafo segundo, mais especificadamente no que tange os antecedentes do agente, podemos analisar que, uma vez condenado por tráfico, esta pessoa estará estigmatizada aos olhos do Estado como o ser desviante, no caso, traficante, e dificilmente será considerado um usuário posteriormente. Cumpre-se colacionar os ensinamentos de Samuel Miranda Arruda acerca da avaliação dos antecedentes do agente: “Cria-se, assim, uma rotulação perigosa dos indivíduos. Deixa-se de analisar o fato criminoso objetivamente para realizar uma apreciação subjetiva do agente. Como se pode justificar que uma mesma conduta, se praticada por Pedro, já condenado por tráfico, seja enquadrada ao tipo penal do artigo 33, enquanto a Paulo, primário e de bons antecedentes, imputa-se o delito associado ao uso? ” [11] Por sua vez, a ilustre Maria Lucia Karam, mesmo que acerca de outra temática envolvendo a questão da reincidência, coloca muito bem a avaliação desta em prejuízo ao acusado:
Mas, o que impediria que o sujeito condenado por tráfico de entorpecentes, cumprisse sua pena, e retornasse como um usuário de entorpecentes? No mesmo vértice, temos que analisar que nenhuma palavra inserida pelo legislador é inútil, ou que não possua algum fim específico. Mas, quando a lei não estabelece critérios objetivos (tal qual a definição de quantidade de entorpecente apreendida) para diferenciar um usuário de um traficante, abre espaço para as mais discrepantes e tirânicas decisões, como Cesare Beccaria que lutava contra a tirania à sua época, dizia: “Quando as leis forem fixas e literais, quando só confiarem ao magistrado a missão de examinar os atos dos cidadãos, para decidir se tais atos são conformes ou contrários à lei escrita; quando, enfim, a regra do justo e do injusto, que deve dirigir em todos os seus atos o ignorante e o homem instruído, não for um motivo de controvérsia, mas simples questão de fato, então não mais se verão os cidadãos submetidos ao jugo de uma multidão de pequenos tiranos, tanto mais insuportáveis quanto menor é a distância entre o opressor e o oprimido; tanto mais cruéis quanto maior resistência encontram, porque a crueldade dos tiranos é proporcional, não às suas forças, mas aos obstáculos que se lhes opõe (...).”[13] Importante frisar, que a escola clássica já limitava o seu objeto de estudo nos fatos e não no autor, conforme menciona Fracisco Bissoli Filho:
Em uma rápida busca em entendimentos jurisprudenciais, percebe-se que implicitamente, há valoração da reincidência sopesando de modo mascarado a inviabilidade da desclassificação do delito previsto no artigo 33 para o artigo 28, ambos da lei 11.343/06. Nota-se, portanto, em que pese o usuário ser tratado como doente, a crítica que se faz é ligada ao fato de que, uma vez o sujeito condenado, pobre, com condições sociais desfavoráveis, qual o tratamento que ele receberá? Não poderia ser este sujeito retro mencionado, realmente um usuário? Estaria o direito penal do autor ligado intimamente à diferenciação entre traficante e usuário? O direito penal do autor vive e ainda com mais força dentro de nosso ordenamento jurídico, direito penal advindo de regimes totalitários e destituídos de qualquer democracia. Percebe-se, que mesmo com certas mudanças no que tange ao tratamento que o usuário recebe, no contrapasso disto, aumenta-se cada vez mais as condenações pelo delito de tráfico de drogas. Tal afirmativa acima, é corroborada com os dados divulgados pelo INFOPEN em 2014 [15], na página 14, o relatório apresenta uma elevada variação prisional, em quadro comparativo, o Brasil apresentou um crescimento de 136% relativo a população prisional. Por sua vez, na página 15, uma análise é feita de 1990 até 2014, apresentando um aumento de 90 mil em 1990 para 607.7 mil, simbolizando um aumento de 575% da população carcerária. Nota-se também, na página 67, que em 2014, 66.313 mil pessoas estavam presas por delitos ligados ao tráfico de entorpecentes, ou seja, presos por tráfico de drogas giram em torno de 27% da população carcerária total do Brasil (pág. 69). Ainda, destes 607.7 mil presos, de acordo com a pesquisa feita pelo INFOPEN, na página 50, cerca de 67% das pessoas presas são negras, e 80% das pessoas presas, possuem no máximo o ensino fundamental completo. Sendo assim, retomando o fato do direito penal do autor e os critérios para ser considerado um usuário de entorpecentes, percebe-se, agora, o lado realmente perverso da seletividade penal e o direito penal do autor, justamente com os critérios: às circunstâncias sociais e pessoais, bem como os antecedentes. Questiona-se, destes 27% da população carcerária ligada ao delito de tráfico de drogas, quantos destes são realmente usuários e estão ali somente por causa de seus antecedentes ou suas circunstâncias sociais e pessoais? Se nosso direito penal é do fato, porque não definir a quantidade da substância apreendida como critério objetivo como anteriormente mencionado? Vincenzo Rugiero, através de uma análise feita de John Stuart Mill, analisa o conceito da visão de Mill:
Talvez, a legislação brasileira esteja enraizada neste conceito retro esposado, onde o sujeito que possui melhores condições sociais e pessoais (leia-se financeiras), bons antecedentes, será considerado civilizado, e consequentemente, àquele que possui condições sociais e pessoais desfavoráveis (leia-se marginalizados), e com antecedentes, serão considerados como bárbaros que não merecem a liberdade. Com tais afirmativa, nota-se o §2º do artigo 28 da lei 11.343/06 se aproximar muito do direito penal do autor e consequentemente se afastar do fato concreto, deixando claro, a seletividade do direito penal. Do mesmo modo, continuamos insistindo nos mesmos erros do passado, mas tomando outro viés, qual seja, a criminalização de jovens, pobres, negros, e usuários de entorpecentes, que ao invés de receberem tratamento, são submetidos a jaulas sendo considerado bárbaros (como John Stuart Mill já dizia há sua época) e não merecem a liberdade. Outrossim, jovens, ricos, portadores de bons antecedentes, e “civilizados”, são tratados como usuários. Não que estes últimos não mereçam o tratamento, mas ouvi dizer uma frase certa vez, (peço desculpas, mas não me recordo do autor ou quem proferiu a frase), mas segue a ideia: “Não se deve igualar o direito dos ricos ao dos pobres, mas sim, o inverso. As pessoas menos favorecidas, devem ter o mesmo tratamento daquelas mais favorecidas, para que assim haja a plena democracia e igualdade dentro da sociedade e do direito”. Ainda, já ouvi por diversas vezes de colegas, bem como ouvi dentro do fórum a seguinte frase: “Mas doutor, o seu cliente não conseguiu comprovar que ele é um usuário”. Mas o ônus da prova, in tese, não seria da acusação por força de dispositivos constitucionais e processuais penais, dentre outros o direito ao silêncio? Pode-se ainda mencionar o que está insculpido no artigo 5º caput, da Constituição da República, temos a seguinte redação:
Se todos são iguais perante à lei, como explicar o fato mencionado por Samuel Miranda? Onde o sujeito A pratica a mesma conduta do sujeito B, mas A já foi condenado por tráfico e B é primário. Como justificar uma condenação de A e desclassificação de B, se em tese, as condutas são iguais e os dois merecem tratamentos iguais? Perceba que o fato do agente ser considerado usuário de entorpecentes não é um direito subjetivo, mas sim uma adequação da conduta praticada ao tipo penal existente. Bryan Bueno Lechenakoski Advogado Criminal Pós-graduando em Processo Penal e Direito Penal na ABDCONST. Pós-graduando em Direito Contemporâneo no Curso Jurídico. Bibliografia: [1] O artigo 2º do Código Penal Alemão da época dispunha: “É punido quem pratica uma ação que a lei declara punível ou que merece punição segundo o conceito básico de uma lei penal e uma sã consciência do povo. Se nenhuma lei determinada pode se aplicar diretamente ao fato, este será castigado conforme a lei cujo conceito básico melhor corresponder”. [2] Ordenações Filipinas, Livro V. Disponível em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5ind.htm>. [3] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. O Inimigo do Direito Penal. Tradução Sérgio Lamarão. Coleção Pensamento Criminológico 14. Rio de Janeiro. 3ª Reimpressão. Editora Revan. 2015. [4] Palestra disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=y8Oue6SgTuw>, fala de Luigi Ferrajoli acerca da citação de Cezare Beccaria em: 12min e 43 seg. [5] BISSOLI FILHO, Francisco. O Objeto da Ciência do Direito Penal – Descrição – Crítica- Reconfiguração. Florianópolis. Empório do Direito. 2015. Pág. 41. [6] LOMBROSO, Cesare. O Homem Delinquente. Trad. Sebastião José Roque. Coleção Fundamentos do Direito. São Paulo. 2ª Reimpressão. Editora Ícone. 2013. [7] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. O Inimigo do Direito Penal. Tradução Sérgio Lamarão. Coleção Pensamento Criminológico 14. Rio de Janeiro. 3ª Reimpressão. Editora Revan. 2015. Pág. 22. [8] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. O Inimigo do Direito Penal. Tradução Sérgio Lamarão. Coleção Pensamento Criminológico 14. Rio de Janeiro. 3ª Reimpressão. Editora Revan. 2015. Pág. 23 e 24. [9] MARX, Karl e ENGELS, Friedrich.Manifesto do Partido Comunista. Coleção a obra-prima de cada autor. Tradução de Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2000. Pág. 45. [10] HUSMAN, Louk. BRUNET, Amadeu Recasens i. SWAAININGEN, Rene Van. BERGALI, Roberto. ZAFFARONI, Eugenio Raul. CHRISTIE, Nils. YOUNG, Jock. Criminilogía Crítica Y Control Social. Editorial Juris. 1993. Pág. 157 e 160. [11] ARRUDA. Samuel Miranda. Drogas: aspectos penais e processuais penais: Lei 11.343/06. São Paulo. Método, 2007. Págs. 31 e 32 [12] KARAM, Maria Lúcia. A Privação da Liberdade: O Violento, Danoso, Doloroso e Inútil sofrimento da Pena. Vol. 7. Rio de Janeiro. Lumen Júris. 2009. Pág. 43. [13] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro. Nova Fronteira. 2011. (Saraiva de Bolso). Pág. 31 [14] BISSOLI FILHO, Francisco. O Objeto da Ciência do Direito Penal – Descrição – Crítica- Reconfiguração. Florianópolis. Empório do Direito. 2015. Pág. 34. [15] INFOPEN. Dados do Sistema Penitenciário. 2014. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depen-versao-web.pdf> [16] RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e Mercados: Ensaios em Anticriminologia. Tradução de Davi Tangerino, Luciana Boiteux, Luiz Guilherme Mendes de Paiva. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2008. Pág. 89. Comments are closed.
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