USUÁRIO OU TRAFICANTE? QUEM É QUEM? – PARTE 02 – A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Assim, muitas vezes o usuário é pego pela polícia na posse de entorpecentes, enquadrado como traficante, preso em flagrante, sendo sua prisão convertida em preventiva e mandado para a prisão, e não raro responde o processo inteiro preso e ao final, se tiver sorte, será reconhecido como usuário.

​Por Bryan Bueno Lechenakoski

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No artigo anterior, foram mencionadas superficialmente algumas teorias criminológicas no que tange aos requisitos constantes no §2º do artigo 28 da lei 11.343/06, por outro lado, neste presente artigo se aterá a respeito do ônus da prova na diferenciação entre usuário e o traficante.

Preliminarmente, cumpre-se tecer comentários acerca de quem é o ônus da prova no processo penal. Destaca-se para este momento o artigo 156 do Código de Processo Penal, o qual é específico em narrar que o ônus da prova será sempre de quem alega.

Desta forma, quando o Ministério Público é a parte legítima para mover a ação penal, o ônus da prova incumbirá a tão somente este provar a sua pretensão contida na denúncia ou durante a fase processual.

Porém, ao se analisar a legislação de drogas, mais especificadamente os artigos 28 e 33 da lei 11.343/06, verifica-se ser frágil o ônus da prova, sendo que, em sua grande maioria, tal ônus inverte-se ao acusado de cometer o delito de tráfico de drogas.

Para tal afirmativa, deve-se mencionar o artigo 33 da lei 11.343/2006, e quais as condutas são trazidas em seu bojo para configurar o delito de tráfico de drogas:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Noutro lado, temos no artigo 28 da lei 11.343/2006 a tipificação do usuário de drogas:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
§ 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Analisando atentamente os dois dispositivos nota-se que o as condutas são praticamente idênticas.

Ou seja, para o Ministério Público bastará tão somente provar que a conduta do acusado se amolda ao do tipo penal previsto no artigo 33 da referida lei, e a comprovação da autoria.

Mas não poderia ser o acusado um usuário de drogas? O Ministério Público não deveria provar, que o acusado não é um usuário, mas sim um traficante?

Não raro se deparar com os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

• APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 EM RELAÇÃO AO APELANTE JUVENILDO VICENTE DA SILVA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 156 DO CPP – CARACTERÍSTICAS DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL. I – O fato de o agente ser usuário não significa que a droga apreendida destinava-se exclusivamente ao uso próprio, posto ser bastante comum a figura do "usuário-traficante". Por tratar-se de alegação do interesse da defesa, inverte-se o ônus da prova, nos termos do artigo 156 do CPP. Impossível a desclassificação para o crime de porte para uso pessoal, tipificado no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, quando as provas indicam que a substância apreendida, pelo menos em parte, destinava-se ao comércio. II – Segundo entendimento firmado pela Seção Criminal deste Sodalício, acompanhada por esta Colenda 3ª Câmara Criminal, prevalece a posição do STJ, que permite a compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. A prisão em flagrante não obsta o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. III – Recurso parcialmente provido. (TJ-MG. Apelação - Nº 0043876-41.2013.8.12.0001 - Campo Grande. Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva). Sem grifos no original.

 
Ainda no Superior Tribunal de Justiça, dentre outras argumentações, sinaliza-se as colacionadas abaixo:

• (...) É que, embora tenha assumido a propriedade da droga e afirmado que o entorpecente apreendido foi adquirido para consumo próprio, fato é que a defesa não se desincumbiu do ônus de provar o alegado, a teor do art. 156, do Código de Processo Penal. Com efeito, nenhuma testemunha foi arrolada pela defesa para comprovar a sua condição de usuário. Ainda que assim não fosse, o fato de o réu ser usuário de drogas, como alega, não impede que o mesmo trafique, até porque tal fato é, inclusive, comum com relação aos dependentes que, com isso, angariam fundos para manter o dispendioso vício. (...). É de se ressaltar que a atual jurisprudência entende que para a configuração do delito de tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente efetue a comercialização da droga. Sendo o tráfico de entorpecente uma atividade essencialmente clandestina, não se torna indispensável prova flagrancial do comércio ilícito para a caracterização do delito, bastando a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta delituosa do agente. (...) não havendo prova nos autos de que o destino era o consumo próprio, ônus este exclusivo da defesa, nos termos do art. 156 do CPP, filio-me ao voto majoritário e mantenho a condenação da embargante pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Assim, pode-se constatar que o Tribunal estadual, depois de cuidadoso exame do caderno probatório, entendeu que as provas constantes dos autos eram suficientes a demonstrar a prática delitiva por parte do réu e a afastar a possibilidade de ter adquirido as substâncias entorpecentes apenas para consumo próprio. (Superior Tribunal de Justiça - Revista Eletrônica de Jurisprudência     AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 644.520 - MG (2015⁄0012312-3)   RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ) Destacamos.

 
Ainda, verifica-se dos julgados transcritos acima, que mesmo o acusado sendo comprovadamente usuário (o que já é difícil a comprovação na prática), não impede a imputação pelo delito de tráfico de drogas.

Em um dos grifos, percebe-se nos dois julgados retro expostos, a suposição de que os usuários de drogas muitas vezes para manterem seu vício, vendem entorpecentes. Neste ponto, verifica-se uma carga valorativa de forma negativa ao usuário, como mencionado no artigo anterior, se tiver condições financeiras para manter o vício (rico) é usuário, e caso não possua condições financeiras (pobre) é traficante.

Em verdade, quando o acusado for denunciado pelo delito de tráfico de drogas, nota-se a inversão no ônus da prova como mencionado nas jurisprudências, ou seja, incumbirá ao acusado provar que é usuário e não traficante.

Porém, não se pode admitir inversão do ônus da prova no Processo Penal, pois a parte “hipossuficiente” é o acusado (principalmente na grande maioria dos casos de tráfico de drogas) diante o aparato estatal e a estrutura que Ministério Público possui.

Justamente pela hipossuficiência, presunção de inocência, dentre outros princípios e diante o aparato Estatal, alguns doutrinadores se posicionam no sentido de que o ônus da prova sempre será do Ministério Público.

Se o Ministério Público está acusando o sujeito pego com entorpecentes, incumbirá à ele provar que não se trata de um usuário, mas sim de um traficante, pois do contrário, teremos cada vez mais usuários taxados como traficantes, e ao invés de receberem tratamento serão presos.

Porém, com a legislação atual de drogas, verifica-se que a tarefa do Ministério Público ao denunciar o acusado preso com entorpecentes e enquadrado como traficante será uma tarefa fácil, pois basta adequar algumas das inúmeras condutas do tipo previsto no artigo 33 da lei 11.343/06 à conduta do agente, a autoria e materialidade (que em sua grande maioria é em flagrante), e dizer que o simples fato do acusado ser usuário (seja através dos antecedentes ou testemunhas) não impende o reconhecimento por tráfico, porque usuários também podem traficar para manter o vício.

Desta forma então, como exigir do acusado que prove que sua conduta se amolda ao 28 da lei 11.343/06? Se mesmo sendo comprovadamente usuário, não impede a condenação pelo delito previsto no artigo 33 da mesma lei?

Nota-se que sempre haverá a inversão do ônus da prova na diferenciação entre um usuário ou traficante.

Ao relacionar com o último artigo publicado nesta coluna, percebe-se que a condenação de usuários de drogas em tráfico de drogas não é culpa exclusiva do Ministério Público ou até mesmo dos Magistrados(as) e muito menos do próprio acusado. A maior parcela de culpa está na lei, SIM NA LEI, afinal, ao colocar requisitos tão abertos e as mesmas condutas para a diferenciação de um usuário de entorpecente para um traficante como citado no artigo anterior, temos decisões absurdas e inversões do ônus da prova.

Neste sentido acerca da obscuridade das leis e seus prejuízos, pode-se citar Cesare Beccaria em sua obra Dos Delitos e Das Penas:

• (...) Mas, seguindo a letra da lei, não se terá ao menos que temer esses raciocínios perniciosos, nem essa licença envenenada de tudo explicar de maneira arbitrária e muitas vezes com intenção venal. (...) Se a interpretação arbitrária das leis é um mal, também o é a sua obscuridade, pois precisam ser interpretadas. Esse inconveniente é bem maior ainda quando as leis não são escritas em língua vulgar. [1]

Assim, muitas vezes o usuário é pego pela polícia na posse de entorpecentes, enquadrado como traficante, preso em flagrante, sendo sua prisão convertida em preventiva e mandado para a prisão, e não raro responde o processo inteiro preso e ao final, se tiver sorte, será reconhecido como usuário.

Outro ponto importante se deve na própria denúncia realizada pelo Ministério Público.

A pessoa denunciada por ser usuário de drogas ao final do processo receberá alguma das medidas previstas no artigo 28 da lei 11.343/06, terá um julgamento in tese mais célere no juizado especial criminal, e não receberá uma pena privativa de liberdade. Por outro lado, o denunciado pelo delito de tráfico, responderá um processo criminal em uma vara comum, o qual perdurará por maior tempo, e podendo, inclusive, ser preso preventivamente, e vive com o temor que ao final poderá ser condenado em uma pena privativa de liberdade, a depender do regime a ser fixado.

Mas quem devolverá o tempo que o usuário ficou preso? Quem devolverá o tempo que ficou com tornozeleira eletrônica instalada em sua perna e taxado como criminoso? Quem devolverá o direito de usar bermuda sem que ninguém fique o julgando por causa do aparelho que o está monitorando? Será considerado uma vítima do efeito colateral de um sistema aberto, feito para pegar pobres, negros e usuários de drogas?

Neste passo, importante relembrar que o próprio processo é uma pena ao acusado, como o ilustre Francesco Carnelutti coloca em sua obra misérias do processo penal:

• (...) a tortura, nas formas mais cruéis, está abolida, ao menos sobre o papel; mas o processo por si mesmo é uma tortura. Até certo ponto, dizia, não se pode fazer por menos; mas a assim chamada civilização moderna tem exasperado de modo inverossímil e insuportável esta triste consequência do processo. O homem, quando é suspeito de um delito, é jogado às feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimento às feras. (...) Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O indivíduo, assim, é feito em pedaços. E o indivíduo, assim, relembremo-nos, é único valor da civilização que deveria ser protegido.[2]

Mas como proteger os usuários de drogas com uma legislação ampla e com conceitos tão vagos? Como proteger e dar tratamento a usuários de entorpecentes sendo que são jogados atrás das jaulas?
Não se pode admitir um processo penal parecido com um jogo de dados, lançando a sorte do acusado ao vento, e o número (delito) que cair será imputado à ele, e se tiver sorte e ao final do processo provar que é, em verdade, um usuário, será desclassificado o delito.

Não se quer dizer com a frase acima que ao final do processo o acusado seja reconhecido como usuário e o delito desclassificado, mas sim, que toda cautela é necessária quando se imputa uma conduta delituosa à alguém, até porque as consequências do processo são, na maioria das vezes, imensuráveis e por deveras prejudiciais.

Outrossim, jamais se deve inverter o ônus da prova ao acusado, pois, quem deve provar que o sujeito é um usuário ou traficante é o Ministério Público, não bastando para tanto, a simples adequação da conduta ao tipo penal previsto no art. 33 da lei 11.343/06, bem como a autoria delitiva, pois o artigo 28 da lei 11.343/06 também traz as mesmas condutas do referido artigo 33.

Desta forma, deve o Ministério Público provar que a conduta, materialidade, e autoria  do agente não se enquadra ao tipo penal previsto no artigo 28 da referida lei, e após, provar que a conduta, materialidade, e autoria se coadunam ao tipo previsto no artigo 33 da mesma lei.

O Estado em busca da punição dos seus inimigos faz muitas vítimas, que ao invés de receberem tratamento ou serem enquadrados realmente pelo que fizeram, são jogados às feras como dizia Francesco Carnelutti.

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Bryan Bueno Lechenakoski
Advogado Criminal
Pós-graduando em Processo Penal e Direito Penal na ABDCONST.
Pós-graduando em Direito Contemporâneo no Curso Jurídico.

 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1] BECCARIA, Cesare, marchese di. 1738-1794. Dos Delitos e das Penas. Trad. Paulo M. Oliveira. [Ed. Especial]. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. 2011. Páginas. 31 e 32.
[2] CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Trad. José Antonio Cardinalli. Conan. 1995. Página 22 e 23.
 

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