USUÁRIO OU TRAFICANTE? QUEM É QUEM? UMA SÉRIE SEM FIM. A FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA.

Em outras palavras, o que se pretende é demonstrar que tal fator de diferenciação é totalmente desconexo da realidade, pois o usuário de entorpecentes irá adquirir a substância que ele deseja não importando como ela estará acondicionada.

Por Bryan Bueno Lechenakoski

---

Venho desenvolvendo ao longo dos últimos meses algumas considerações acerca da diferenciação entre o usuário e o traficante, mas quanto mais me aprofundo, mais questionamentos surgem. Segue abaixo mais um deles.
​
Em um primeiro momento o título traz uma reflexão importante, a pessoa quando é pega na posse de entorpecentes e estes estão embalados em vários invólucros, seria ele um traficante?

Antes de dar a resposta que está na “ponta da língua”, vamos ver o que a jurisprudência entende:
​

• APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO RÉU. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA FALTA DE PROVAS. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE COM O FIM DE USO PRÓPRIO QUANTO A DROGA APREENDIDA. INVIABILIDADE. ACERVO PROBATÓRIO SEGURO A ATESTAR A RESPONSABILIDADE PENAL DO ACUSADO PELO DELITO DE TRÁFICO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. OITO INVÓLUCROS CONTENDO "MACONHA" DEVIDAMENTE EMBALADAS DESTINADAS A CONSUMO FINAL. EVIDÊNCIA QUE A DROGA NÃO SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. PALAVRAS DAS TESTEMUNHAS REVESTIDA DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA TENDO EM VISTA QUE SE COADUNAM COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO DEIDO A REINCIDÊNCIA. REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO DE JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO NÃO PROVIDO.​ Para a existência do crime de tráfico (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) não é imprescindível a realização de atos de mercancia, ou seja, o agente não precisa ser flagrado no momento da comercialização da droga, pois basta que tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é comprovada por indícios e circunstâncias, tais como a forma de acondicionamento, a quantidade e a incriminação de policiais e testemunhas. (Apelação Criminal 8588818 PR 858881-8 – TJ PR – 03ª Câmara Criminal – Relator(a) Marques Cury – Julg. 26/07/2012.) Grifo nosso.

• RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 58.005 - MG (2015/0069867-0) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (...) foi preso no dia 22/10/2014, porquanto surpreendido com 2 pedras de crack (0,5 g). Convertida em preventiva a prisão em flagrante, a Defensoria Pública ajuizou o HC n. 1.0000.14.094275-6/000, com a pretensão de desclassificar a conduta do paciente e a consequente revogação da custódia cautelar, alegando, para tanto, a inexistência de indícios de autoria mínimos e de provas do crime de tráfico de drogas, sendo ínfima a quantidade de tóxico encontrada na posse do paciente. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais denegou a ordem nos termos desta ementa (fl. 107): HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO PREVENTIVA - INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE - DECISÃO FUNDAMENTADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO - ORDEM DENEGADA 1- (...) Pelo que li das razões do writ e do recurso, percebo que há inovação recursal. De qualquer maneira, ao que parece, ausente o fumus boni iuris. Conforme consta do acórdão, indícios mínimos existem já que o paciente portava drogas embaladas de maneira propícia para a venda, sendo que a polícia foi ao seu encontra por causa de denúncia, que relatava estar [...] traficando. (...). Indefiro o pedido liminar. Solicitem-se informações ao Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Barbacena sobre o andamento do Processo n. 0261332-85.2014.8.13.0056 e a situação de Thiago William de Andrade, esclarecendo se já foi proferida sentença e se o paciente permanece preso cautelarmente. Depois de prestadas, ouça-se Ministério Público Federal. Publique-se. Brasília, 09 de abril de 2015. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator. Destaques não contidos no original.


• Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 SOBRE A PENA APLICADA COM BASE NA LEI 6.368/1976. IMPOSSIBILIDADE. LEX TERTIA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. APLICAÇÃO INTEGRAL DA LEI MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. ORDEM DENEGADA.1. (...) 3. In casu, a) o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976 (tráfico de drogas) à pena de 3 anos de reclusão, porquanto utilizava sua residência como ponto de venda de drogas, sendo encontrado em sua posse 10 (dez) pedras de crack embaladas em papel alumínio, para fins de entrega a consumo de terceiros, bem como um revólver calibre 38, marca Taurus, com quatro cartuchos intactos. b) O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial, reconheceu a prescrição quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo e negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei 11.343/2006 sobre a pena cominada com base na Lei 6.368/1976, assentando que a aplicação da Lei 6.368/1976 em sua totalidade era mais favorável do que a aplicação integral da Lei 11.343/2006, em razão do Tribunal estadual ter aplicado a mencionada minorante na fração de 1/6 (um sexto), de acordo com as circunstâncias do caso.5. Ordem denegada. (HC 119067 PR - Relator(a): Min. LUIZ FUX - Julgamento: 11/03/2014 - Publicação: DJe-066 DIVULG 02-04-2014 PUBLIC 03-04-2014) Grifamos.

Em uma rápida procura, foi possível encontrar os julgados acima, sendo uníssonos em afirmar que o fato da droga estar acondicionada em pequenas embalagens, já indicariam a traficância.

Mas vamos ao raciocínio a que se propõe este artigo.

O raciocínio desenvolvido nas jurisprudências é que a pessoa que possui entorpecentes embalados em pequenas quantidades é indício suficiente que seria um traficante.

Desta forma, o traficante possui invólucros com pequenas quantidades de drogas, e assim conclui-se que esse entorpecente é destinado à venda. Mas e o usuário que comprou com o traficante, não poderia retornar de sua compra com mais de uma embalagem?

Em outras palavras, suponhamos que a pessoa queira adquirir R$ 50,00 (cinquenta) reais da substância conhecida como cocaína, se dirige até o traficante e este possui somente embalagens custando R$ 10,00 (dez) reais cada. Como ele poderia adquirir os R$ 50,00 (cinquenta) reais em uma embalagem somente?

Para dar um tom de ironia nesta analogia, imaginemos a conversa entre o traficante e o usuário:

T – Quanto você quer?
U – Quero sessenta reais em cocaína.
T – Ok, cada invólucro deste contém dez reais.
U – Não tem como colocar em um só? Vai que a polícia aparece e me prende, e eu vou estar com vários invólucros, vão achar que sou traficante.
T – Claro! Vamos colocar em um só, afinal não queremos que você tenha algum problema, vou embalar para você, aguarde um momento.

Seria cômico se não fosse trágico, e com todo o respeito à jurisprudência, mas colocar a forma como está acondicionada a substância entorpecente como fator diferenciador entre um usuário e o traficante, demonstra que nossos tribunais estão cada vez mais afastados da realidade.

Em outras palavras, o que se pretende é demonstrar que tal fator de diferenciação é totalmente desconexo da realidade, pois o usuário de entorpecentes irá adquirir a substância que ele deseja não importando como ela estará acondicionada.

Outro fator que é notado na prática é o local onde se desenvolveu a ação, estando previsto expressamente no §2º do art. 28 da lei 11.343/06.

Tal afirmativa acima se refere ao fato do local ser “conhecido” pelo comércio de entorpecentes.
​
Mas outro questionamento que se faz é: Onde se compra entorpecentes além dos locais “conhecidos” como pontos de venda de entorpecentes?

Cada vez mais ao analisar os entendimentos jurisprudenciais e a vivência em fóruns e tribunais, verifica-se a extrema urgência em se reavaliar a nossa legislação repressiva sobre as drogas, bem como a política adotada.


​Bryan Bueno Lechenakoski
Advogado Criminal
Pós-graduando em Processo Penal e Direito Penal na ABDCONST.
Pós-graduando em Direito Contemporâneo no Curso Jurídico.

---