É praticamente místico quando se fala nos argumentos em favor do proibicionismo em torno dos entorpecentes, quase como se fosse um dogma, sendo que é aceito que o bem jurídico tutelado na repressão das drogas é a saúde pública, porém a doutrina tem sinalizado este equívoco e sua insubsistência quando questionado.
É quase uníssono na doutrina[1]e na jurisprudência que no Brasil, o bem jurídico tutelado na criminalização em torno dos entorpecentes, é a saúde pública, mas será mesmo que o Estado está se importando com a saúde pública quando criminaliza(ou) algumas substâncias? Ainda, há doutrinadores que dividem o bem jurídico de duas formas, senão vejamos o que menciona CUNHA:
Mas será realmente que o Estado quando da proibição, estava interessado realmente em proteger a saúde de seus cidadãos? Vamos investigar primeiro o que é droga e quem determina quais substâncias são proibidas. Analisando a Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), já de início percebe-se que há uma definição genérica do que seriam drogas, senão vejamos o que dispõe o artigo 1º, primeira parte do parágrafo único, da referida legislação: “Art. 1º: Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência.” Já na segunda parte do parágrafo único do art. 1º, é feita uma remissão para definir quais substâncias enquadram-se na lei: “(...) assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.” Tal leitura do dispositivo acima deve ser feita junto com o artigo 66 da mesma lei, que assim disciplina: Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998. Há quem defenda e quem critique a constitucionalidade e legalidade de tal remissão realizada pela lei, porém não entraremos em tal discussão no presente escrito. Mas achamos quem determina o que são drogas para fins da lei, e assim continuaremos na busca, agora, do que são drogas. Assim, analisando a portaria 344, de 12 de maio de 1998[3]da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) já de início constatamos algo interessante, uma diferenciação entre a nomenclatura droga e a nomenclatura entorpecente, conforme o artigo 1º, que assim disciplina: Droga - Substância ou matéria-prima que tenha finalidade medicamentosa ou sanitária. Entorpecente - Substância que pode determinar dependência física ou psíquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção Única sobre Entorpecentes, reproduzidas nos anexos deste Regulamento Técnico. Psicotrópico - Substância que pode determinar dependência física ou psíquica e relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, reproduzidas nos anexos deste Regulamento Técnico. A proibição em si daprodução, fabricação, importação, exportação, comércio e uso se encontra disciplinada no artigo Art. 4º da referida Portaria, que por sua vez assim disciplina: “Ficam proibidas a produção, fabricação, importação, exportação, comércio e uso de substâncias e medicamentos proscritos.” Também cabe mencionar, sem adentrar nas minúcias, que há exceção a proibição referida no art. 4º, previstas do art. 5º ao 10º da mesma Portaria. As substâncias proibidas, ou na linguagem da referida Portaria “proscritas” (proibidos) se encontram no anexo I, mais especificamente na Lista F, as quais não enumeraremos aqui por ser uma lista extensa e fugirá do escopo do presente escrito. Assim, achamos as substâncias proibidas no Brasil, que poderão ter a nomenclatura de entorpecentes, drogas, ou substâncias psicotrópicas, mas o que importa é o seguinte: “O que são essas substâncias, e por que são proibidas, e principalmente, qual o objetivo jurídico de sua proibição, ou seja, o bem jurídico tutelado?” Desta forma, vamos até a primeira Convenção mencionada, qual seja, a Convenção Única sobre entorpecentes de 1961[4], e, após, vamos para a Convenção Sobre Substâncias Psicotrópicas de 1977.[5] Primeiramente, cumpre-se salientar que ambas as Convenções foram depositadas e ratificadas pelo Presidente da República, aderindo, portanto, as suas disposições ao ordenamento jurídico brasileiro. Com relação a Convenção Única sobre Entorpecentes, verifica-se a resposta para duas de nossas perguntas: “por que são proibidas, e principalmente, qual o objetivo jurídico de sua proibição, ou seja, o bem jurídico tutelado?”, senão vejamos o que é mencionado em seu preâmbulo: Reconhecendo que o uso médico dos entorpecentes continua indispensável para o alívio da dor e do sofrimento e que medidas adequadas devem ser tomadas para garantir a disponibilidade de entorpecentes para tais fins, Reconhecendo que a toxicomania é um grave mal para o indivíduo e constitui um perigo social e econômico para a humanidade, Conscientes de seu dever de prevenir e combater êsse mal. [sic] Destacamos No preâmbulo da Convenção Sobre Substância Psicotrópicas, são lançados os seguintes argumentos: Observando, com preocupação, os problemas sociais e de saúde-públicaque resultam do abuso de certas substâncias psicotrópicas; Determinadas a prevenir e combater o abuso de tais substânciaspsicotrópicas; Determinadas a prevenir e combater o abuso de tais substâncias e o tráfico ilícito a que dão ensejo; Grifamos Que as substâncias entorpecentes causam um mal ao indivíduo que as consome, isso não há dúvidas. Porém, os maus hábitos alimentares, a ausência de exercícios, o uso de tabaco, álcool, dentre outras atividades que os indivíduos realizam também não causam mal? Pode-se argumentar que a ausência de exercícios não causa uma dependência física, química ou psíquica, mas como explicar o álcool e o tabaco a partir deste panorama? Essa escolha de substâncias a serem criminalizadas vai de encontro com o princípio da isonomia, uma vez que criminaliza-se determinado indivíduo por produzir ou vender determinada substância porque esta causa dependência física, psíquica, ou causa mal à saúde, enquanto outro indivíduo nas mesmas condições, com uma substância que carrega as mesmas prejudicialidades não estará sujeito ao direito penal, simplesmente porque sua substância não foi escolhida arbitrariamente para ser criminalizada, neste sentido KARAM:
Há que se ressaltar que ingressar nas esferas de escolha do indivíduo, à partir de uma intervenção Estatal acerca de seus hábitos e consumos, quando não prejudiciais a terceiros, fere um dos princípios basilares de todo e qualquer Estado, a liberdade em sua extensão mais ampla.[7] Caso a proteção estatal recaísse sob o enfoque de que os indivíduos, a partir de uma utilização problemática de determinada substância, causam mal a si mesmo, e por tais motivos devem ser protegidos (de si mesmos?) através da criminalização das substâncias que os mesmos utilizam, estamos diante de graves problemas: O Estado pode determinar o que faz bem e o que faz mal através de um modelo proibicionista? E até que ponto o Estado está autorizado a ditar regras de consumo para os seus tutelados? E se está, quais substâncias criminalizar? Ao nosso ver, o Estado não está apto a ingressar na esfera individual de um sujeito capaz, e determinar o que ele deve ou não consumir, neste sentido válidas as palavras de KARAM:
Assim, criminalizar as substâncias entorpecentes sob o argumento de proteção do próprio indivíduo, vai contra os princípios do Estado Democrático de Direito, bem como da própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da França de 1789, que consagrou o direito a liberdade no art. 4º, no qual prevê que a liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudica terceiros. Avançando, com relação aos aspectos econômicos, pode ser subdividido em dois: a) O uso problemático de entorpecentes faz com que o indivíduo não produza; b) Há uma imensa lavagem de dinheiro por parte do tráfico de entorpecentes. A produção ou não pelo indivíduo, é escolha deste, e assim, repisamos ao argumento da liberdade e legalidade, sendo que o indivíduo não pode ser compelido a produzir ou trabalhar se assim não o desejar. Ademais, em um país em que a desigualdade assola a terra brasileira, na qual não há oportunidade de trabalho, muitas vezes diante da ausência da qualificação necessária, dentre outras necessidades básicas não atendidas, tal argumento é sepultado. Já com relação a lavagem de dinheiro ou o argumento de que as drogas trazem um perigo a economia do Estado, caem por terra quando avaliados que a lavagem de dinheiro em grande parte ocorre devido ao sistema do proibicionismo em torno das drogas, bem como quando a avaliado por exemplo, o estado do Colorado/EUA (local em que é legalizada e regulamentada a venda da Cannabis sativa), verifica-se que em 2016 foi arrecadado US$ 200 milhões de impostos sobre a venda da substância.[9]Assim como falar em prejuízos econômicos? Ao nosso ver, o prejuízo econômico é gerado a partir do momento que proibiram determinadas substâncias. O argumento de que a toxicomania constitui um perigo social é por deveras genérico, porém se um dos argumentos que se travestem atrás deste conceito genérico é a violência decorrente do uso de substâncias entorpecentes ou a sua comercialização, mais uma vez estamos diante de um argumento falho. Muitos mencionam que as guerras nas ruas são fruto do tráfico e do crime organizando, ou seja, seria a representação do perigo social afirmado na Convenção, porém isso não se traduz em verdade, pelo menos não o todo da verdade. Há muito se tem dito que a violência decorrente do tráfico e do crime organizado é fruto de um modelo proibicionista fracassado, o qual só gera ainda mais violência, a exemplo do que KARAM menciona:
Assim, a exemplo do citado acima com relação a política proibicionista do álcool, em que a solução para a violência exacerbada nas ruas foi a sua legalização, caindo por terra o argumento do perigo social. Vamos agora ao último argumento, o do bem jurídico tutelado saúde pública, sendo que saúde pública pode ser compreendida como a proteção da saúde e bem-estar dos cidadãos. Retornamos primeiramente ao ponto da seletividade das substâncias entorpecentes que são escolhidas para o sistema penal, e retornamos sem delongas ao questionamento: Se o cigarro e álcool, são problemas gravíssimos ao sujeito, que prejudicam a saúde do indivíduo, são capazes de causar a dependência física ou psíquica, por que são liberados? Esse argumento de que se busca a proteção da saúde é desmistificado diante tal seletividade conforme ensina KARAM: “Esse pretexto de proteção à saúde já se dissolve, no entanto, na própria arbitrariedade da seleção das drogas tornadas ilícitas.”[11] Veja, inclusive, que se o Estado realmente estivesse preocupado com o bem-estar dos seus cidadãos, traria para si a regulamentação e a limitação do consumo de entorpecentes com o potencial tóxico máximo de cada substância, e até mesmo um controle de qualidade sobre a mercadoria que é consumida, assim como é feito com qualquer substância legalizada e comercializada no país, a exemplo do tabaco, na qual se tem um controle e ciência acerca de quais substâncias e suas quantidades que contém no produto que é utilizado. É comum nos mercados ilegais haver a adulteração dos produtos, bem como a ausência de informação do que se está consumindo, o que nos dizeres de KARAM: “(...) o Estado agrava esse próprio problema de saúde.”[12]No mesmo passo, a criminalização distancia o usuário dos sistemas de saúde e de programas de apoio. Reconhece-se que maior análise recairia sobre tais argumentos, que inevitavelmente, culminariam na proposta de Legalização e Regulamentação das Drogas por parte do Estado, porém o espaço não, ao menos no momento, não comporta uma análise completa. Assim, deixa-se as lições de HULSMAN e a sugestão de KARAM:
A realidade e a história demonstram que o mercado das drogas não desaparecerá. As pessoas continuarão a usar substâncias psicoativas, como o fazem desde as origens da história da humanidade. Com o fim da proibição, estarão mais protegidas, tendo maiores possibilidades de usar tais substâncias de forma menos arriscada e mais saudável.[14] Se o Estado realmente quer tutelar a saúde pública, ou mais precisamente, a saúde dos indivíduos que consomem entorpecentes, então urge a necessidade de reavaliarmos a política proibicionista em torno dos entorpecentes, uma vez que com a proibição, geramos ainda mais violência, e ainda mais transtornos na saúde dos usuários, vez que se estes estão consumindo substâncias ainda mais danosas (adicionadas indevidamente) que a própria droga em si, bem como a saúde pública como bem jurídico tutelado do direito penal é um dogma que precisa ser superado. Bryan Bueno Lechenakoski Advogado Criminalista Formado em Direito pela Universidade Positivo Pós-graduado em Direito Contemporâneo com Ênfase em Direito Público pelo Curso Jurídico Especialista em Direito Penal e Processo Penal Pela Academia Brasileira de Direito Constitucional Mestrando em Direito pela Uninter REFERENCIAS CUNHA, Rogério Sanches, in Lei de Drogas Comentada – Artigo por artigo – Lei 11.343, de 23.08.2006. Coord. Luiz Flávio Gomes. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014. DECRETO Nº 54.216, DE 27 DE AGOSTO DE 1964. Promulga a Convenção Única sobre Entorpecentes. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto-54216-27-agosto-1964-394342-publicacaooriginal-1-pe.html> DECRETO Nº 79.388, DE 14 DE MARÇO DE 1977. Promulga a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1970-1979/decreto-79388-14-marco-1977-428455-publicacaooriginal-1-pe.html> ÉPOCA NEGÓCIOS. Colorado, nos EUA, vende mais de US$ 1 bilhão em maconha em 2016. Pub. 10/02/2017 - 17h09 - POR ÉPOCA NEGÓCIOS ONLINE. Disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/Mundo/noticia/2017/02/colorado-nos-eua-vende-mais-de-us-1-bilhao-em-maconha-em-2016.html> Acesso em: 21/05/2018. HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat, Penas Perdidas – O sistema penal em questão. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Luam. 1993. KARAM, Maria Lúcia. Proibição às Drogas e Violação a Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/texto/72_Proibi%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A0s%20drogas%20e%20viola%C3%A7%C3%A3o%20a%20direitos%20fundamentais%20-%20Piau%C3%AD.pdf?1376532185> Acesso em: 21/05/2018. MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Comentada Artigo por artigo. 3ª Ed. São Paulo: Método. 2012. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. 9ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. Portaria 344 de 12/05/1998 - Aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial. Disponível em: <http://www.anvisa.gov.br/hotsite/talidomida/legis/Portaria_344_98.pdf> Acesso em: 21/05/2018. [1]Ver: NUCCI: “(...o objeto material é a droga. O objeto jurídico é a saúde pública.”. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. 9ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 340. E cf. MENDONÇA e CARVALHO: “O sujeito passivo é a coletividade, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública.” MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Comentada Artigo por artigo. 3ª Ed. São Paulo: Método. 2012.P.101. [2]CUNHA, Rogério Sanches, in Lei de Drogas Comentada – Artigo por artigo – Lei 11.343, de 23.08.2006. Coord. Luiz Flávio Gomes. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014. p. 175 e 176. [3]Portaria 344 de 12/05/1998 - Aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial. Disponível em: <http://www.anvisa.gov.br/hotsite/talidomida/legis/Portaria_344_98.pdf> Acesso em: 21/05/2018. [4]DECRETO Nº 54.216, DE 27 DE AGOSTO DE 1964. Promulga a Convenção Única sobre Entorpecentes. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto-54216-27-agosto-1964-394342-publicacaooriginal-1-pe.html> [5]DECRETO Nº 79.388, DE 14 DE MARÇO DE 1977. Promulga a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas. Disponível em: “http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1970-1979/decreto-79388-14-marco-1977-428455-publicacaooriginal-1-pe.html” [6]KARAM, Maria Lúcia. Proibição às Drogas e Violação a Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/texto/72_Proibi%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A0s%20drogas%20e%20viola%C3%A7%C3%A3o%20a%20direitos%20fundamentais%20-%20Piau%C3%AD.pdf?1376532185> Acesso em: 21/05/2018. p.4 [7]Cf. KARAM: “O princípio da legalidade e o princípio das liberdades iguais submetem todo poder estatal ao império da lei e asseguram a liberdade individual como regra geral, situando quaisquer proibições e restrições no campo da exceção e condicionando sua validade ao objetivo de assegurar o igualmente livre exercício de direitos de terceiros.” KARAM, Maria Lúcia. Proibição às Drogas e Violação a Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/texto/72_Proibi%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A0s%20drogas%20e%20viola%C3%A7%C3%A3o%20a%20direitos%20fundamentais%20-%20Piau%C3%AD.pdf?1376532185> Acesso em: 21/05/2018. p.7 [8]KARAM, Maria Lúcia. Proibição às Drogas e Violação a Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/texto/72_Proibi%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A0s%20drogas%20e%20viola%C3%A7%C3%A3o%20a%20direitos%20fundamentais%20-%20Piau%C3%AD.pdf?1376532185> Acesso em: 21/05/2018. p.7 [9]ÉPOCA NEGÓCIOS. Colorado, nos EUA, vende mais de US$ 1 bilhão em maconha em 2016. Pub. 10/02/2017 - 17h09 - POR ÉPOCA NEGÓCIOS ONLINE. Disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/Mundo/noticia/2017/02/colorado-nos-eua-vende-mais-de-us-1-bilhao-em-maconha-em-2016.html> Acesso em: 21/05/2018. [10]KARAM, Maria Lúcia. Proibição às Drogas e Violação a Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/texto/72_Proibi%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A0s%20drogas%20e%20viola%C3%A7%C3%A3o%20a%20direitos%20fundamentais%20-%20Piau%C3%AD.pdf?1376532185> Acesso em: 21/05/2018. p.10 e 11. [11]KARAM, Maria Lúcia. Proibição às Drogas e Violação a Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/texto/72_Proibi%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A0s%20drogas%20e%20viola%C3%A7%C3%A3o%20a%20direitos%20fundamentais%20-%20Piau%C3%AD.pdf?1376532185> Acesso em: 21/05/2018. p. 12 [12]KARAM, Maria Lúcia. Proibição às Drogas e Violação a Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/texto/72_Proibi%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A0s%20drogas%20e%20viola%C3%A7%C3%A3o%20a%20direitos%20fundamentais%20-%20Piau%C3%AD.pdf?1376532185> Acesso em: 21/05/2018. p. 12 [13]HULSMAN,Louk; CELIS, Jacqueline Bernat, Penas Perdidas – O sistema penal em questão. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Luam. 1993, p. 63-64 [14]KARAM, Maria Lúcia. Proibição às Drogas e Violação a Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/texto/72_Proibi%C3%A7%C3%A3o%20%C3%A0s%20drogas%20e%20viola%C3%A7%C3%A3o%20a%20direitos%20fundamentais%20-%20Piau%C3%AD.pdf?1376532185> Acesso em: 21/05/2018. p. 16 Comments are closed.
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