1 REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Supreme Court of the United States. Florida v. Jardines. Condutor do Voto J. Scalia. Julgado em 26/03/2013.
No. 11–564. Argued October 31, 2012—Decided March 26, 2013 Police took a drug-sniffing dog to Jardines’ front porch, where the dog gave a positive alert for narcotics. Based on the alert, the officers obtained a warrant for a search, which revealed marijuana plants;Jardines was charged with trafficking in cannabis. The Supreme Court of Florida approved the trial court’s decision to suppress theevidence, holding that the officers had engaged in a Fourth Amendment search unsupported by probable cause. Held: The investigation of Jardines’ home was a “search” within the meaning of the Fourth Amendment. Pp. 3–10. (a) When “the Government obtains information by physically intruding” on persons, houses, papers, or effects, “a ‘search’ within theoriginal meaning of the Fourth Amendment” has “undoubtedly occurred.” United States v. Jones, 565 U. S. ___, ___, n. 3. Pp. 3–4. (b) At the Fourth Amendment’s “very core” stands “the right of aman to retreat into his own home and there be free from unreasonable governmental intrusion.” Silverman v. United States, 365 U. S. 505, 511. The area “immediately surrounding and associated withthe home”—the curtilage—is “part of the home itself for Fourth Amendment purposes.” Oliver v. United States, 466 U. S. 170, 180. The officers entered the curtilage here: The front porch is the classicexemplar of an area “to which the activity of home life extends.” Id., at 182, n. 12. Pp. 4–5. (c) The officers’ entry was not explicitly or implicitly invited. Officers need not “shield their eyes” when passing by a home “on public thoroughfares,” California v. Ciraolo, 476 U. S. 207, 213, but “no man can set his foot upon his neighbour’s close without his leave,” Entick v. Carrington, 2 Wils. K. B. 275, 291, 95 Eng. Rep. 807, 817. A policeofficer not armed with a warrant may approach a home in hopes ofspeaking to its occupants, because that is “no more than any private citizen might do.” Kentucky v. King, 563 U. S. ___, ___. But the scopeof a license is limited not only to a particular area but also to a specific purpose, and there is no customary invitation to enter the curtilagesimply to conduct a search. Pp. 5–8. (d) It is unnecessary to decide whether the officers violated Jardines’ expectation of privacy under Katz v. United States, 389 U. S. 347. Pp. 8–10. 73 So. 3d 34, affirmed. SCALIA, J., delivered the opinion of the Court, in which THOMAS, GINSBURG, SOTOMAYOR, and KAGAN, JJ., joined. KAGAN, J., filed a concurring opinion, in which GINSBURG and SOTOMAYOR, JJ., joined. ALITO, J., filed a dissenting opinion, in which ROBERTS, C. J., and KENNEDY and BREYER, JJ., joined. 2 O CASO No ano de 2006, o investigador William Pedraja recebeu uma denúncia anônima de que a casa de Joelis Jardines estaria sendo utilizada para o cultivo de maconha. Um mês após receber a denúncia, seu departamento o enviou ao local para fazer um acompanhamento. Após 15 minutos de observação em frente à residência, ele decidiu caminhar em direção à porta da residência e seu colega, investigador Bartlet o acompanhou. Junto deles, estava o cão farejador Franky, o qual ficou agitado ao se aproximar da residência, o que ele era treinado para fazer quando detectasse algo. Assim, os investigadores alongaram a guia do cão, o qual adentrou ao terreno da residência e ao achar o ponto em que a droga estava, deitou-se (tal qual era treinado para fazer). Enquanto o cão farejava o terreno, o investigador Pedraja batia na porta, porém não obteve respostas, tendo afirmado em seu depoimento que, quando estava na porta da residência, podia sentir o cheiro forte de maconha, corroborando o farejo canino. Pedraja solicitou que sua equipe de apoio fizesse a segurança do perímetro, enquanto ele saiu em busca de um mandado judicial para realizar busca na casa. O mandado de busca foi expedido e a equipe policial, composta por membros do Departamento de Polícia do Miami-Dade, Narcotics Bureau e DEA, cumpriu a busca, tendo encontrado o cultivo de maconha. Jardines foi preso e acusado de tráfico de drogas. Em seu julgamento, fez pedido para retirar a prova decorrente da busca domiciliar, sob fundamento de que o uso do cão farejador em sua residência caracterizava uma busca irrazoável e ilegal. A prova foi considerada ilícita e foi determinado que fosse retirada dos autos. O Estado da Florida recorreu e o Third District Court of Appeal reverteu a decisão sob fundamento de que um farejo canino não ofende a Quarta Emenda. Jardines recorreu a Florida Supreme Court, a qual considerou a busca nula e determinou a exclusão das provas dos autos, concluindo que:
As such, it warrants the safeguards that inhere in that amendment – specifically, the search must be preceded by an evidentiary showing of wrongdoing. Face esta decisão, o Estado da Flórida recorreu a Suprema Corte Americana, a qual confirmou a decisão anterior de que a busca ofendia a Quarta Emenda. 3 OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO A decisão iniciou citando a Quarta Emenda americana que prevê “right of people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated”, destacando que a Quarta Emenda é uma referência histórica. Como em outras ocasiões, a Suprema Corte afirmou que a casa é primeira dentre os direitos semelhantes, sendo o próprio núcleo da emenda. Com relação à situação fática, o julgado apreciou se: a área externa é considerada uma extensão da casa para fins de proteção da Quarta Emenda; se houve justa causa para a ação policial. Quanto a proteção das áreas externas da casa, a Suprema Corte afirmou que:
Concluiu que as áreas adjacentes à casa devem ser consideradas extensões da vida privada e, portanto, não podem ser vasculhadas sem justa causa. Quanto à justa causa para a atuação policial, afirmou que o caso distinguia de outros julgados, utilizados como argumentação pelo Estado, tais como: Ciraolo, no qual afirmou que “law enforcement officers need not ‘shield their eyes’ when passing by the home ‘on public thoroughfares”; Entick v. Carrington, no qual houve visualização do espaço público aéreo; Breard v. Alexandria, em que após bater à porta, o policial foi convidado a entrar; Kentucky v. King, no qual destacou que “a police officer not armed with a warrant may approach a home and knock, precisaly because that is ‘no more than any private citizen might do”. A Corte afirmou que introduzir cães treinados para explorar as redondezas das casas em busca de provas incriminadoras é diferente de qualquer situação julgada, pois não há convite formal para tal atitude. Consignou, também, que a forma de proceder não poderia se equiparar a busca feita em carros, por meio de cães farejadores, pois mesmo nesta a vistoria possui regras. Assim, concluiu que “the government’s use of trained police dogs to investigate the home and its inmediate surroundings is a ‘search’ within the meaning of the Fourth Amendment”. No voto conjunto e concorrente, os juízes Kagan, Ginsburg e Sotomayor acrescentaram que uma simples analogia poderia resolver a situação: se um estranho fosse à frente da residência com um binóculos superpotente e ficasse expiando pelas janelas, em poucos minutos ele teria detalhes da privada que ninguém saberia; seria uma invasão da intimidade, sem invasão da propriedade? A resposta é invariavelmente a mesma se substituirmos o binóculo por um cachorro: “as this Court discussed earlier this term, drug detection dogs are highly trained tools of law enforcement, geared to respond in distinctive ways to specific scents so as to convey clear and reliable information to their human partners”. Os juízes acrescentaram que “privacy expectations are most hightened on the home and the surrounding área” e que a decisão deveria ser a mesma que a tomada em Kyllo v. United States, no qual policiais conduziram buscas com dispositivo de visão térmica, sem precisar adentrar ao terreno da residência. Concluíram afirmando que “with these further thoughts, suggesting that a focus on Jardines’ privacy interests would make na ‘easy case easy twice over”. 4 PROBLEMATIZAÇÃO Diz a Constituição, em relação à questão: art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. O direito à privacidade domiciliar, assim, é um direito fundamental resguardado por nossa Constituição. Este proclamado direito se põe como autêntica barreira contra a atuação dos agentes da persecução penal, limitando-os no interesse da privacidade. O objetivo do constituinte foi proteger ao máximo a privacidade, só permitindo sua violação em casos excepcionais, que correspondem às exceções taxativamente previstas no dispositivo constitucional em exame. Como se sabe, a garantia à inviolabilidade domiciliar visa à proteção de uma esfera particular da vida[1], dentro da qual se desenvolve, sem interferências externas, a plena intimidade da pessoa (o direito de “gozar da tranquilidade da vida íntima”[2]), estando ligado ao desenvolvimento integral do ser humano[3]. Por intimidade há de se entender, com Costa Jr., a necessidade humana de encontrar, no recolhimento, a paz e o equilíbrio que nos são retirados pelo acelerado ritmo da vida moderna[4]. O autor explica que existem duas esferas de proteção da personalidade: a individual e a privada, sendo que todo direito que se destina à proteção da individualidade serve à proteção da personalidade na esfera pública; por outro lado, a proteção da privatividade[5] se destina ao desenvolvimento à margem da sociedade[6]. Quanto à privatividade, imperioso ressaltar que possui um núcleo que deveria ser inatingível, imune a agressões, que não se justificariam ainda que calcadas no interesse coletivo. Nossa Constituição, com relação a proteção domiciliar e à intimidade é mais garantista que a americana, vez que direito já estaria protegido em seu artigo 5º, X[7] e , consequentemente, o inciso XI seria um reforço do mesmo. A respeito, Castanho de Carvalho leciona que, em princípio, a inviolabilidade da privatividade prevista no inciso X do art. 5º da CR/88 é muito abstrata[8]. Desse modo, o inciso XI do mesmo artigo, além de ser um reforço da tutela à privatividade assegurada pelo inciso X – na medida em que ressalta a impossibilidade da pessoa ser alvo de interferências arbitrárias em seu lar –, termina por expressar os contornos de limitação do direito, ao estabelecer as hipóteses em que poderá ser relativizado (por meio da expressão “salvo em caso de”). Face a tal direito fundamental, o Judiciário não poderia aceitar e nem permitir que agentes das forças policiais, a pretexto de investigarem a ocorrência de crimes, a pretexto de cumprir a lei, violem-na. Não obstante, a luta pelo reconhecimento da inviolabilidade domiciliar tem sido tarefa árdua, uma vez que não temos enraizada em nossa cultura a proteção ao domicílio (tal qual Estados Unidos). Ao final de 2015, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 603.616, o qual possuía repercussão geral, para assegurar o direito a inviolabilidade domiciliar e, assim, mudar o posicionamento que possuía até então, de que era possível invadir o domicílio do cidadão em casos de crimes permanentes sem que houvesse uma justa causa prévia. Na ementa do acórdão restou consignado que “A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). […] A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida”. Nos fundamentos do acórdão, o Ministro Gilmar Mendes, relator do recurso, teve a preocupação de fazer estudo comparado sobre o tema para, após, demonstrar como tem sido a prática brasileira. De seu voto, faz-se importante destacar alguns trechos: A busca e apreensão domiciliar é uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para a investigação criminal. Abusos podem ocorrer, tanto na tomada da decisão de entrada forçada quanto na execução da medida. As comunidades em situação de vulnerabilidade social são especialmente suscetíveis a serem vítimas de ingerências arbitrárias em domicílios. […] Caso o policial não encontre a droga e venha a ser acusado criminalmente, transferir-se-á a escolha dramática para a fase de punição do agente público. A tese defensiva natural será o estrito cumprimento do dever legal putativo – o policial alegará que achava que havia um crime em andamento dentro da casa invadida. Se rejeitar a defesa, o julgador pune um policial que acreditava estar cumprindo seu dever. Se a acolher, aniquila a garantia da inviolabilidade do domicílio. Qualquer alegação por parte de policiais de que tinham informação de que havia um crime em andamento afastaria a inviolabilidade domiciliar. […] A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. […] Assim, voltando ao exemplo da droga mantida em depósito em residência, se o policial obtém, mediante denúncia anônima, a informação de que a droga está naquela casa, não poderá pedir mandado judicial, porque ninguém se responsabilizou validamente pela declaração – art. 5º, IV, CF. No entanto, poderá forçar a entrada na casa e fazer a prisão em flagrante. Se, eventualmente, vier a ser indagado, poderá pretextar que soube da localização da droga por informações de inteligência policial. De qualquer forma, a solidez das informações que levaram ao ingresso forçado não é analisada. Já afirmamos que essa solução é menos insatisfatória. Em consequência, resta fortalecer o controle a posteriori, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida foi adotada mediante justa causa. […] Por outro lado, provas ilícitas, informações de inteligência policial – denúncias anônimas, afirmações de “informantes policiais” (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por exemplo – e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo não servem para demonstrar a justa causa. […] O fundamental é que se passa a ter a possibilidade de contestação de uma medida de busca e apreensão que deu resultados. Assegura-se à defesa a oportunidade de impugnar, em um processo contraditório, a existência e suficiência das razões para a medida. Ou seja, a validade da busca é testada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois. À despeito da posição do Supremo Tribunal Federal, os Tribunais de todo país têm encontrado meios para validar as buscas realizadas sem mandado judicial, ainda que em situações que não denotem um flagrante prévio. Veja-se que em recente julgado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça validou prova decorrente de busca feita por policiais, sem mandado judicial, em situação na qual os mesmos alegaram que teriam sentido cheiro de maconha: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE ILEGALIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME PERMANENTE. FORTE ODOR DE MACONHA. NERVOSISMO DO PACIENTE. RAZÃO PARA REALIZAR A BUSCA NO IMÓVEL. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO DE 667 PORÇÕES DE CRACK (286,14 G), 1.605 INVÓLUCROS DE MACONHA (6.731,81 G), 1.244 INVÓLUCROS DE COCAÍNA (1.533,23 G) E 35 FRASCOS DE LANÇA-PERFUME. 1. Consta nos autos que os policiais perceberam o nervosismo do paciente e que ao chegarem à residência, já sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual fizeram a busca dentro da residência. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 423.838/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 19/02/2018) A fundamentação do Ministro foi sucinta e se limitou a afirmar que o detido aparentou muito nervosismo ao ver a viatura e que por estar sem documento os policias o teriam levado à sua residência, ocasião em que sentiram forte cheiro de entorpecente. Em sua decisão monocrática, o Ministro havia feito remissão ao acórdão do Tribunal de Justiça, no qual se constata: E, no caso, nos limites em que podem ser analisadas as provas até então colhidas, não se vislumbra ilegalidade na atuação dos policiais, visto que eles foram unânimes ao afirmar que abordaram o paciente na rua e, como ele estava sem documentos, dirigiram-se à sua residência, localizada nas proximidades, tendo um deles declarado que tiveram a entrada franqueada. Foram unânimes em afirmar, também, que, ao adentrarem a residência, sentiram forte odor de maconha, e tal circunstância, somada ao nervosismo apresentado pelo paciente, foi a razão pela qual realizaram busca no imóvel, onde apreenderam grande quantidade de substâncias entorpecentes. Logo, existiram fundadas razões a justificar a atitude dos policiais. Como se verifica, a inviolabilidade domiciliar foi afastada sob o frágil argumento de que os policiais sentiram cheiro de entorpecente, razão pela qual é de se perguntar: A certeza prévia da prática de um crime pode ser rechaçada por uma mera ilação dos policiais? A única resposta possível é que não. A intimidade não pode ser afastada sob tão frágil argumento. Na situação fática discutida pelo Superior Tribunal de Justiça, caberia aos policiais realizar mais averiguações que confirmassem a prática do crime de tráfico e, após, representar pela cautelar de busca e apreensão. Jamais poderiam ter adentrado à residência da forma como o fizeram. Tal qual decidido pela Suprema Corta Americana, o direito à inviolabilidade domiciliar é o mais importante dentre seus semelhantes. É imperioso que se crie uma cultura de respeito ao mesmo, tal qual destacado por Lord Chatam seu famoso discurso perante o Parlamento inglês: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar[9]. Assim, tem-se que qualquer prova decorrente de um farejo, sem prévia visualização do crime ou prévia certeza de sua prática, deve ser tida como nula. Iuri Victor Romero Machado Advogado Criminal e Professor de Processo Penal. Especialista em Direito e Processo Penal. Especialista em Ciências Criminais e práticas de advocacia criminal. Pós graduando em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná. REFERÊNCIAS MACHADO, Iuri Victor Romero. Inviolabilidade domiciliar: novas perspectivas a partir do direito comparado. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/backup/?p=15976. Acesso em 15/07/2018. U.S. Supreme Court. Florida v. Jardines. Condutor do Voto J. Scalia. Julgado em 26/03/2013. [1] Alcalá explica que “las acciones privadas internas están constituidas por los comportamietos o conductas íntimas o inmanentes que principian y concluyen en el sujeto que los realiza, no trascendiendo de este, comprendiendo los hechos o actos realizados en absoluta privacidad o de los que nadie puede percatarse”. Continua o autor fazendo referências a decisões da Corte Suprema Argentina: “La jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina ha determinado en los casos 'Bazterrica' (Fallos, 308; 1412) y 'Ponzetti de Balbin' (fallos, 306; 1982), que el Estado debe concretar 'la protección de la privacidad comenzando por no entrometerse en ella, respetando el área de inmunidad de toda persona”. ALCALÁ, H. N. El derecho a la privacidad y a la intimidad en el ordenamiento jurídico chileno. Ius et praxis, vol. 4, núm. 2, 1998. [2] MENDES. Curso de direito constitucional... p. 480. No mesmo sentido, Leciona José Afonso da Silva que “(...) a Constituição está reconhecendo que o homem tem direito fundamental a um lugar em que, só ou com sua família, gozará de uma esfera jurídica privada e íntima, que terá que ser respeitada como sagrada manifestação da pessoa humana.” SILVA, L.J.A. da. Curso de Direito Constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. [3] Navas Sánchez explica que o fundamento está diretamente ligado ao âmbito de proteção: “En efecto, en la medida en el fundamento prevalente de este derecho es la libertad y autodeterminación del indivíduo, necessarios a su vez para el libre desarrollo de su personalidad, la delimitacion del domicilio inviolable vendrá dado por su relación com tal noción”. NAVAS SÁNCHEZ, M. del M. Inviolabilidad o intimidad domiciliaria? ... [4] COSTA JR.., P.J. da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. [5] Costa Jr. Explica porque é correto falar privatividade no lugar de privacidade: “a expressão exata, em bom vernáculo, é privatividade, que vem de privativo. E não privacidade, que é péssimo português e bom anglicismo (vem de privacy)”. O direito de estar só... p. 17. [6] COSTA JR. O direito de estar só... p. 23. [7] “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. [8] CASTANHO DE CARVALHO. Processo penal e Constituição … p. 74. [9] SILVA JR., Jr., W. N. da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008 Comments are closed.
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