Artigo de Izabela Thais Trombelli e Paula Yurie Abiko no sala de aula criminal, sobre o small talk e a importância do diálogo na negociação de acordos penais, vale a leitura! ''A justiça criminal negocial é uma realidade. Pensar em formas de negociação efetivas, portanto, é fundamental para obter êxito nos acordos e resultados satisfatórios para as partes envolvidas no processo. A pesquisa empírica feita com os alunos de direito de Nadler, demonstram como pequenas mudanças como o contato prévio entre as partes, podem facilitar as negociações. Rebecca Blumoff no texto, Getting to ‟guilty'': plea bargaining as negotiation, ressalta, também, a importância do relacionamento nas negociações, de modo a buscar resultados e êxitos. A justiça negocial possui muitas particularidades, riscos, opções e alternativas, de modo que cada caso deve ser estudado, para pensar nas estratégias mais benéficas aos acordos''. Por Izabela Thais Trombelli e Paula Yurie Abiko INTRODUÇÃO:
É mister para melhor elucidação do tema, a necessidade de conceituar-se o que é o small talk. Assim, o presente artigo tem como objetivo geral analisar se o small talk é imprescindível como mecanismo consensual. No que tange ao objetivo específico, será traçado comparações entre os grupos que se submeteram ou não ao processo de negociação, a fim de apresentar a importância do diálogo para a construção de um relacionamento e, também, da confiança. Segundo o dicionário da Cambridge, small talk[1] caracteriza as denominadas conversas informais, aquelas nas quais trocamos ideais de coisas do cotidiano com as pessoas que não temos muita afinidade, ou encontramos eventualmente. E como isso pode ser aplicado na justiça negocial? Janice Nadler, no artigo Rapport in legal negotiation: how small talk can facilitate e-mail dealmaking, aborda aspectos muito interessantes da conversa informal antes dos acordos e negociações, realizando uma pesquisa empírica com os seus alunos. Nesse experimento 146 alunos de direito simularam a compra de um veículo, um grupo por telefone, e outros por e-mail. Denotou-se que os alunos que trataram apenas por e- mail sem contato prévio com o cliente, possuíam respostas mais rudes e secas, já o grupo de alunos que tiveram um contato prévio via telefone para negociar a compra do veículo, tiveram mais êxito nas negociações apenas com esse diálogo informal prévio. O problema desta pesquisa decorre da prescindibilidade ou não do small talk para o processo de negociação. Isto porque, com a prescindibilidade do small talk aumenta-se a rigidez no processo de negociação e diminui a chance de acordo. O tema ora tratado justifica-se pois a discussão está em evidência com o novo método negocial da justiça penal, como o acordo de não persecução penal. Pretende-se evidenciar que o small talk antes de uma tratativa de acordo, têm resultados bastante expressivos para obter um acordo. Dessa forma, o presente trabalho propõe-se a responder se essas conversas curtas e informais antes de uma negociação, bem como se traz resultados na medida em que tem sido aplicada nos acordos. Com suporte em uma metodologia dedutiva e por meio da pesquisa bibliográfica, o trabalho objetiva formular um posicionamento contundente para a matéria em questão. SMALL TALK: A IMPORTÂNCIA DO DIÁLOGO NA NEGOCIAÇÃO DE ACORDOS PENAIS. Small talk, segundo o dicionário da Cambridge, é uma conversa informal, essa que utilizamos no cotidiano para ‟quebrar o gelo‟ com as pessoas e conhecidos sem afinidades. Fazemos isso reiteradamente em reuniões, no elevador do prédio comentando com os vizinhos sobre o tempo, conversando com o porteiro do prédio sobre algo do cotidiano. E na prática negocial, de que forma essas conversas informais podem auxiliar na negociação de acordos? Segundo a autora Janice Nadler da Harvard Law School, as conversas informais podem auxiliar nas negociações e acordos, e para demonstrar a aplicação prática, realiza um experimento com 146 alunos de direito. Basicamente, os 146 alunos de direito negociam um veículo, suas condições de venda e compra, e alguns desse grupo comunicam-se apenas por e-mail, sem contato prévio com o cliente. Já o outro grupo de alunos faz ligações aos clientes, de modo a explicar e repassar informações importantes do produto antes da venda. Os resultados foram bem significativos. Os alunos que tentaram negociar apenas por e-mail tiveram problemas na comunicação, e receberam respostas mais efusivas e até um pouco agressivas[2]. O outro grupo de alunos que obteve esse contato anterior já conseguiu negociar de forma mais célere, obtendo mais êxitos. Nesse sentido, Janice Nadler faz uma análise entre o e-mail e a comunicação escrita com a comunicação presencial, ressaltando alguns pontos positivos e negativos. Na comunicação apenas escrita como o e-mail, sem contato prévio com as partes, é comum alguns ruídos ou mal entendidos pois sem estar presencialmente com as pessoas não sabemos o tom da conversa, vontade de negociar e intuitos pessoais. Mas em casos complexos com muitos detalhes, ressalta que o e-mail e escrita também podem ser importantes, aduzindo: ''e-mail also has the capacity to transmit complex, precise, quantitative information, whitch can be crucial in complex negotiations‟[3]. Ainda, ressalta que as negociações por e-mail podem funcionar bem para pessoas que já se conhecem previamente. Já a comunicação presencial segundo a autora, contribui para uma comunicação mais leve, pois pessoalmente conseguimos observar mais as interações sociais, expressões faciais e movimentos corporais, importantes para termos uma noção da aceitação das partes sobre o que estamos argumentando. Outro aspecto importante no small talk e negociações é como a conversa informal prévia aos acordos pode facilitar a troca de informações, e tornar as partes mais engajadas e recíprocas. Isso pois, conhecer as partes, os seus gostos e preferências é fundamental para estudar formas de negociar, devido a particularidade de cada causa. Ressalta Nadler sobre a importância do small talk para o engajamento nas negociações e reciprocidade: ‟negotiatiors who engaged in small talk expected more strongly to cooperate, did cooperate by sharing more relevant multiple issue information, and received more cooperation in return from their counterpart‟ [4]. A reciprocidade entre os negociadores é fundamental para buscar resultados satisfatórios nos acordos. 2. EXPANSÃO DA JUSTIÇA CRIMINAL NEGOCIAL E A IMPORTÂNCIA DO SMALL TALK. A justiça criminal negocial é uma realidade. Pensar em formas de negociação efetivas, portanto, é fundamental para obter êxito nos acordos e resultados satisfatórios para as partes envolvidas no processo. A pesquisa empírica feita com os alunos de direito de Nadler, demonstram como pequenas mudanças como o contato prévio entre as partes podem facilitar as negociações. Rebecca Blumoff no texto, Getting to ‟guilty'': plea bargaining as negotiation, ressalta, também, a importância do relacionamento nas negociações de modo a buscar resultados e êxitos. A justiça negocial possui muitas particularidades, riscos, opções e alternativas, de modo que cada caso deve ser estudado para pensar nas estratégias mais benéficas aos acordos. Conhecer as partes e os julgadores é essencial para uma boa estratégia processual, nesse sentido ressalta Blumoff [5]: ‟information about or past experience with a judge helps to make such an assessment more accurate‟. A teoria dos jogos de John Nash, trabalhada no Brasil por Alexandre Morais da Rosa para a aplicação no processo penal, é muito importante para compreender as dinâmicas das negociações. O ordenamento jurídico brasileiro prevê dispositivos e leis que abrangem de forma mais ampla a negociação no processo penal. A colaboração premiada, por sua vez, possui previsão nas Leis nº 9.034/95, revogada posteriormente pela Lei nº 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado), Lei nº 9.080/1995 referente aos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, crimes contra ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, Lei nº 9.613/1998 referente aos crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens, direitos e valores, Lei nº 9.807/1999 referente a proteção de vítimas e testemunhas que tenham colaborado com o processo penal, Lei nº 10.149/2000, no que tange a infrações contra ordem econômica e Lei nº 11.343/2006, relativa a Lei de Drogas. As referidas propostas legislativas de ampliação da justiça criminal negocial tiveram como início as transações penais e a possibilidade de suspensão condicional do processo nos delitos de menor potencial ofensivo, previstos na Lei nº 9.099/1995 nos Juizados Especiais Criminais e previsto constitucionalmente no artigo 98, inciso I da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Interessante análise histórica demonstrada por Vasconcellos descreve reuniões internacionais e pautas fundamentais a favor dos institutos negociais na aplicação do processo penal, como a Reunião de Helsinque em 1986, no qual enfatizava a importância de mecanismos alternativos na aplicação da pena, a recomendação do Conselho de Ministros da Justiça da Europa em 1987 que recomendava expressamente a implementação de mecanismos mais céleres na persecução penal abordada por Françoise Tulkens[6]. Posteriormente na Resolução nº 45/110 da Assembleia Geral das Nações Unidas de 1990, conhecida como Regras de Tóquio, foram previstos e elaborados requisitos para penas não privativas de liberdade[7]. Diversos outros países pensaram e elaboraram alternativas na persecução penal sendo observada uma tendência mundial da implementação da negociação e da justiça criminal negocial em diversos casos concretos. No tocante a colaboração premiada, ressalta-se a importância de dois tratados internacionais na aplicação do instituto, as Convenções de Palermo e Mérida, tratados que embasam e dão fortalecimento normativo nos tribunais brasileiros e na homologação de acordos de colaboração atualmente. Um dos exemplos é o acordo firmado no âmbito da Operação Lava Jato, possuindo a fundamentação embasada nos artigos 129, inciso I da Constituição Federal, artigos 13 e 15 da Lei nº 9.807/1999, artigo 1º, §5º da Lei nº 9.613/1998, no artigo 26 da Convenção de Palermo, no artigo 37 da Convenção de Mérida, e nos artigos 4º a 8º da Lei nº 12.850/2013, conforme Acordos nº 5.210 do Supremo Tribunal Federal, Acordo nº 5.244 STF, Acordo nº 5.952 STF, Acordo nº 6.138 STF e 7.003 STF. A Convenção de Palermo, recepcionada no ordenamento jurídico brasileiro por meio de Decreto nº 5.015/2004, aborda medidas para aprimorar e intensificar a cooperação dos acusados com as autoridades na aplicação da lei, possuindo diversas previsões de colaborações conforme dispõe o artigo 26, §1º. A Convenção de Mérida, recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 5.687/2006 aborda igualmente diversas formas de colaborações processuais, conforme dispõe o artigo 37. No tocante a abrangência hermenêutica criticada por muitos Doutrinadores na Lei nº 12.850/2013 e embora tenha apresentado alguns avanços, remanescem diversas lacunas legislativas enfatizando o destaque da identificação dos beneficiários nos acordos de colaboração bem como a extensa gama de benefícios que podem ser concedidos aos Delatores [8]. Assim, a colaboração premiada é o mecanismo por meio do qual os Colaboradores negociam com o Estado, sempre assistido por seus Advogados conjuntamente com os membros do Ministério Público e os Delegados de Polícia, possibilitando através das informações e provas trazidas ao processo a persecução penal em troca de benefícios e prêmios previstos na legislação [9]. Nota-se por meio da justiça negocial uma forte influência da economia e observa-se a lógica de mercado no processo penal e na colaboração premiada. Nesse sentido como enfatizado por Alexandre Morais da Rosa, a ótica econômica no processo decisório não é uma novidade, pois para conseguir provas suficientes é necessário inúmeros recursos materiais, financeiros, probatórios, cognitivos. Portanto, a colaboração busca a indicação eficiente com recursos escassos sendo o interesse de compradores e vendedores importantes para o êxito nas negociações[10]. A preocupação que a crescente expansão negocial gera na persecução penal é de um modelo influenciado em demasia por questões econômicas e o distanciamento claro de reflexões morais na busca da eficiência e maximização de lucros. Observa-se cada dia mais a influência da economia na aplicação das colaborações e demais institutos, o que enseja inúmeras críticas e reflexões por parcela majoritária da doutrina. Em uma importante reflexão sobre os limites morais do mercado preceitua Sandel: A maioria dos economistas prefere não ter de lidar com questões morais, pelo menos não no exercício profissional. Consideram que sua função é explicar os comportamentos, e não julgá-los. Insistem em que não lhes cabe dizer quais normas deveriam pautar esta ou aquela atividade ou de que maneira este ou aquele bem deve ser valorado. O sistema de preços distribuiu os bens de acordo com as preferências de cada um; mas não avalia se essas preferências são dignas, admiráveis ou adequadas às circunstâncias [11]. Nesse entendimento, conforme a evolução legislativa passa a englobar mecanismos negociais cada vez maiores e de forma mais abrangente, bem como a utilização de tratados internacionais vigentes e a aplicação do Supremo Tribunal Federal, é incontestável a expansão da justiça criminal negocial no direito brasileiro. Dessa forma, o processo penal ensinado nas faculdades de Direito com a investigação preliminar, denúncia/ queixa, citação, defesa preliminar, instrução probatória, alegações finais e decisão passam a ser repensadas por esse modelo negocial. Com influência do Direito Anglo Saxão e a economia, denota-se um modelo processual mais célere e a redução de fases processuais na persecução penal [12]. Fundamental a análise legislativa posteriormente para a limitação da negociação na colaboração premiada e demais institutos com o intuito de preservar uma persecução que preserve os direitos e garantias fundamentais dos Colaboradores e se coadune com o Estado Democrático de Direito, minimizando os danos decorrentes dos acordos e da persecução penal. Conforme Rosa: Há então as seguintes premissas: a) a colaboração/ delação premiada é democraticamente aceita; b) a legislação interna precisa regulamentar o design do mecanismo de colaboração; c) o negócio jurídico decorrente da colaboração premiada serve como meio de prova contra o colaborador/ delator em face da confissão e como meio de obtenção de provas contra terceiros, submetida ao contraditório; d) há limites para as cláusulas e disposições advindas da delação; e) os jogadores, especialmente os estatais, devem agir de boa fé, sob pena de contaminação do procedimento [13]. Portanto, observa-se que a expansão da justiça criminal negocial nos acordos de colaboração premiada, bem como nos demais institutos e previsões legislativas necessitam de amplo debate sobre a aplicação e limitações no direito processual penal, evitando medidas arbitrárias e que não se coadunem com os princípios basilares de um Estado Democrático de Direito. Se por um lado, parcela majoritária da doutrina encontra-se resistente a aplicação dos referidos modelos negociais, por outro há a necessidade de uma análise para a aplicação efetiva observando a minimização de danos na persecução penal, tendo em vista a previsão legislativa no ordenamento jurídico brasileiro, nos tratados internacionais bem como sua aplicação amplamente aceita nos tribunais como nos acordos de homologação nas colaborações premiadas efetivadas pelo Supremo Tribunal Federal. CONSIDERAÇÕES FINAIS: A pesquisa empírica realizada pela Professora da Harvard Janice Nadler, trabalhada no artigo Rapport in legal negotiation: how small talk can facilitate e-mail dealmaking, Harvard negotiation law review, rev. 223, demonstra a importância da conversa entre as partes antes da negociação de um acordo. Posteriormente, para ajudar a compreender a importância do tema, trabalhou-se a extensa gama de legislações no país que preveem as negociações penais. Fato é, a justiça criminal negocial e a sua expansão é sempre alvo de inúmeros debates e críticas mas é prevista em diversas legislações, sendo fundamental compreender a melhor forma de aplicação, observando sempre o que dispõe o Código de Processo Penal, a Constituição Federal e tratados internacionais nos quais o Brasil é signatário, de modo a não ferir direitos e garantias fundamentais dos acusados nos processos criminais. Os encontros do grupo de estudos do GEA Ibccrim coordenado pelo Professor Rafael Guedes foram essenciais para debater a melhor forma de aplicação da justiça penal consensual na atualidade, tendo em vista a relevância dos temas tratados, artigos e livros disponibilizados. Izabela Thais Trombelli Advogada Possui graduação em Direito pela União de Faculdades Metropolitanas de Maringá (2020). Pós graduanda em direito tributário. Paula Yurie Abiko Advogada. Aluna ouvinte na disciplina de Execução Penal e sistema penitenciário, PPGD Mestrado (UFPR), coordenado pelo Professor André Giamberardino. Graduada em direito - Centro Universitário Franciscano do Paraná (FAE). Especialista em Direito Penal e Processual Penal - Academia Brasileira de Direito Constitucional. Especialista em Direito Digital - (Complexo de Ensino Renato Saraiva, CERS). Pós graduanda em teoria do direito, dogmática crítica e hermenêutica - ABDCONST. Membro do grupo de estudos avançados de justiça negocial - IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais). Membro do NUPEJÚRI (Grupo de pesquisas de Tribunal do Júri da FAE Centro Universitário (Cnpq), Membro do Neurolaw (grupo de pesquisas de direito penal e neurociências (Cnpq). Colunista do Sala de Aula Criminal (ISSN: 2526-0456) e Canal Ciências Criminais (ISSN: 2446-8150).Colunista Direito e Arte - Empório do Direito (ISSN: 2446-7405). REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: BLUMOFF, Rebecca Hollander, Getting to „‟guilty‟‟: plea bargaining as negotiation, Harvard negotiation law review, rev. 115, spring 1997. BRITO, Michelle. Delação premiada e decisão penal: da eficiência à integridade. 2. ed. Belo Horizonte: D‟Plácido, 2017. CRUZ, Flávio Antônio da. Plea Bargaining e delação premiada: algumas perplexidades. Revista Jurídica da Escola Superior de Advocacia da OAB PR, 2. ed., dez. 2016. Disponível em: http://revistajuridica.esa.oabpr.org.br/wp-content/uploads/2016/12/2-8- plea.pdf, acesso em 15 de fevereiro de 2022. NADLER, Janice, Rapport in legal negotiation: how small talk can facilitate e-mail dealmaking, Harvard negotiation law review, rev. 223, spring 2004. SANDEL, Michael. Os limites morais do mercado. Tradução de Clóvis Marques. 8. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2017. ROSA, Alexandre Morais. Guia do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed., revista, atualizada e ampliada, Florianópolis: Empório do Direito, 2017. VASCONCELLOS, Vinicius Gomes. Colaboração premiada no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. NOTAS: [1] Small talk: conversation about things that are not important, often between people who do not know each other well: I don't enjoy parties where I have to make small talk with complete strangers, <https://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/ingles/small-talk>, acesso em 15 de fevereiro de 2022. [2] NADLER, Janice, Rapport in legal negotiation: how small talk can facilitate e-mail dealmaking, Harvard negotiation law review, rev. 223, spring 2004, p. 8. [3] NADLER, Janice, Rapport in legal negotiation: how small talk can facilitate e-mail dealmaking, Harvard negotiation law review, rev. 223, spring 2004, p. 2. [4]NADLER, Janice, Rapport in legal negotiation: how small talk can facilitate e-mail dealmaking, Harvard negotiation law review, rev. 223, spring 2004, p. 7. [5] BLUMOFF, Rebecca Hollander, Getting to „‟guilty‟‟: plea bargaining as negotiation, Harvard negotiation law review, rev. 115, spring 1997, p. 3. [6] Ibidem, p. 33. [7] “Regras Mínimas Padrão das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio) 1 I. Princípios Gerais 1. Objetivos fundamentais 1.1 Estas Regras Mínimas Padrão enunciam uma série de princípios básicos que visam promover o uso de medidas não privativas de liberdade, assim como garantias mínimas para os indivíduos submetidos a medidas substitutivas ao aprisionamento. 1.2 Estas Regras visam promover o envolvimento e a participação da coletividade no processo da justiça criminal, especificamente no tratamento dos infratores, assim como desenvolver nestes o sentido de responsabilidade para com a sociedade. 1.3 A aplicação destas Regras deve levar em consideração a situação política, econômica, social e cultural de cada país e os fins e objetivos de seu sistema de justiça criminal. 1.4 Ao aplicar as Regras, os Estados-Membros devem se esforçar para assegurar o equilíbrio adequado entre os direitos dos infratores, os direitos das vítimas e a preocupação da sociedade com a segurança pública e a prevenção do crime. 1.5 Os Estados-Membros devem desenvolver em seus sistemas jurídicos medidas não privativas de liberdade para proporcionar outras opções e assim reduzir a utilização do encarceramento e racionalizar as políticas de justiça criminal” (CNJ – Conselho Nacional de Justiça. Regras de Tóquio: regras mínimas padrão das Nações Unidas para a elaboração de medidas não privativas de liberdade. Conselho Nacional de Justiça; Coordenação: Luís Geraldo Sant‟Ana Lanfredi. Brasília: CNJ, 2016. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/09/6ab7922434499259ffca0729122b2d38.pdf. [8] CRUZ, Flávio Antônio da. Plea Bargaining e delação premiada: algumas perplexidades. Revista Jurídica da Escola Superior de Advocacia da OAB PR, 2. ed., dez. 2016. Disponível em: http://revistajuridica.esa.oabpr.org.br/wp-content/uploads/2016/12/2-8-plea.pdf, Acesso em: 15 de fevereiro de 2022. [9]Ibidem, p. 528. [10]Ibidem, p. 529. [11] SANDEL, Michael. Os limites morais do mercado. Tradução de Clóvis Marques. 8. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2017. p. 49. [12] ROSA, Alexandre Morais. Guia do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed., rev. atual. e ampl. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 532. [13] Ibidem, p. 533.
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